臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

劉明珠

選任辯護人

陳魁元律師

選任辯護人

蘇伯維律師

上訴人

即被告

林稚翎

選任辯護人

許惠珠律師

上訴人

即被告

林錦季

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

潘怡珍律師

上訴人

即被告

陳淑萍

選任辯護人

趙家光律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第223號，中華民國110年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13355號、107年度偵字第17003號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林錦季（綽號「海棠」）為凱撒帝苑酒店（址設高雄市○○區○○○路00號，下稱凱撒酒店）股東；林稚翎為凱撒酒店業績幹部，從事帶客人前往該酒店消費等工作；陳淑萍其配偶為凱撒酒店股東；劉明珠則之前曾擔任林稚翎助理。其4人均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得運輸，仍共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，為下列犯行：

㈠真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿宏」之凱撒酒店成年客人於民國107 年6 月27日前某時許，向林錦季表示欲於同年7月3日晚間，在凱撒酒店5樓VIP包廂聚會，席間需要摻有愷他命之香菸8條（每條10包）助興，其會提供愷他命，希望能找人幫忙將愷他命加工摻入香菸內。林錦季得知此訊息後，明知劉明珠居住在外，如由劉明珠將愷他命加工摻入香菸內，須將愷他命運輸至劉明珠住處，由劉明珠加工後，再運輸至凱撒酒店內交付「阿宏」，竟仍於107年6月27日（起訴書及原審判決書均誤載為同年月28日）某時許，指示林稚翎向「阿宏」拿取愷他命後，再運輸至劉明珠住處，交由劉明珠加工後，再運輸至凱撒酒店內，以便交付「阿宏」，供「阿宏」於107年7月3日辦理聚會使用。

㈡林稚翎受到林錦季上開指示後，即先委請陳淑萍於107年6月27日某時（原審判決書誤載為同年月28日），至凱撒酒店內，向「阿宏」拿取愷他命1 包（毛量約70公克，無證據證明純質淨重逾20公克），再運輸交付劉明珠。之後，林稚翎復於107年6月27日23時35分起，以所有如附表二編號2所示之行動電話與劉明珠所有如附表二編號1所示之行動電話聯繫，告知劉明珠將愷他命加工摻入香菸內之事，並表示陳淑萍會交付該加工用之愷他命。

㈢陳淑萍於上開時間、地點，向「阿宏」拿取該愷他命後，則將之運輸至其高雄市○○區○○路00巷00號住處，並告知劉明珠此事。之後，劉明珠於107年6月28日某時，前往陳淑萍上開住處拿取該愷他命後，即將之運輸至其高雄市○○區○○街00號住處，並於該住處內，將愷他命加工摻入其所購買之香菸內，於107 年6 月30日加工完成愷他命香菸6 條（依愷他命重量，僅能製作6條，不足「阿宏」所要求之8條）。嗣107年7月2日23時6分起，劉明珠以所有如附表二編號1所示之行動電話與林稚翎所有如附表二編號2所示之行動電話聯繫，告知欲交付愷他命香菸及費用（購買香菸6條，每條新台幣「下同」1,250元，共7,500元；加工費用每條2,000元，6條共12,000元，合計19,500元）後不久（起訴書誤載107年6月30日），即攜帶該愷他命香菸6條，由不知情之許志湧（業經原審判決無罪定）駕車搭載前往凱撒酒店，將該愷他命香菸運輸至該酒店，交付予不知情之真實、姓名年籍不詳，綽號「阿林仔」之成年人，委託其再轉交予林稚翎。

㈣嗣警方於107年7月4日13時50分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至劉明珠上開住處實施搜索，當場於林稚翎黑色包包內扣得如附表一所示之物、林稚翎所有供聯繫運輸愷他命所用之如附表二編號2所示之行動電話；且亦扣得劉明珠所有供聯繫運輸愷他命所用之如附表二編號1所示之行動電話。之後，劉明珠於同日接受警察詢問時，於警方未有相當依據可合理懷疑其涉犯上開運輸愷他命犯行前，主動坦承犯行，而願接受裁判，並供出其他共犯，因而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即被告4人共同運輸第三級毒品部分）：ㄧ、證據能力部分：

㈠共同被告林稚翎於警詢中之陳述：

⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

⒉被告林錦季及其辯護人主張共同被告林稚翎於警詢中之陳述，無證據能力。因共同被告林稚翎於警詢中關於「海棠姊（即林錦季）交代我們，交代我找阿珠（即劉明珠）做代工」之陳述部分（詳原審勘驗筆錄，原審訴字卷㈠第285頁倒數第3行），核與本院審判中陳述：「當時我可能害怕，所以我就講海棠姊」等語不符（詳本院卷第245頁第11行以下）。且其先前之警詢陳述，距離案發較近，對於案情之記憶較有印象，又當時被告林錦季尚未到案，案情敘述受被告林錦季外力、人情等干擾程度較低。再者，觀之上開原審勘驗筆錄之記載，共同被告林稚翎於警方質疑其說法時，先舉起右手後舉起左手，雙手握拳敲打頭頂後，表示：好，我在重講一次等語，接著即回答：「海棠姊交代我們，交代我找阿珠做代工」等語，顯見共同被告林稚翎係經過熟慮後始回答該問題，尚難認認有何害怕、非出於自由意志陳述；或警方訊問有違反法定程序之情形。是參酌共同被告林稚翎於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告林錦季犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，認有證據能力。

㈡被告林錦季及其辯護人認共同被告林稚翎於偵查中之陳述；共同被告劉明珠於警詢、偵查中之陳述，均無證據能力。因本判決並未援引上開證據，作為認定被告林錦季犯罪之依據，故爰均不贅述此部分證據之證據能力。

㈢被告4人共通部分：　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（不含前開被告林錦季及其辯護人爭執證據能力部分），因檢察官、被告4 人及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第185 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、訊據被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍均坦承運輸第三級毒品之客觀事實，但均辯稱：是否該當於運輸第三級毒品犯行，由法院判斷等語。另被告林錦季則否認有何運輸第三級毒品犯行，辯稱：伊僅係凱撒酒店股東，並非負責人，已呈退休狀態，凱撒酒店服務人員除少爺外，其他都是業績幹部，伊隨機介紹客人給業績幹部，本件僅係單純將客人「阿宏」之需求告知林稚翎，對於後續愷他命之交付、加工等情均未參與，且並不知情等語。經查：

㈠被告林錦季為凱撒酒店股東；被告林稚翎為凱撒酒店業績幹部，從事帶客人前往該酒店消費等工作；被告陳淑萍其配偶為凱撒酒店股東；被告劉明珠之前曾擔任林稚翎助理。真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿宏」之凱撒酒店成年客人於107 年6 月27日前某時，向被告林錦季表示欲於同年7月3日晚間，在凱撒酒店5樓VIP包廂聚會，席間需要摻有愷他命之香菸8條（每條10包）助興，其會提供愷他命，希望能找人幫忙將愷他命加工摻入香菸內。被告林錦季得知此訊息後，遂將此事告知被告林稚翎。之後，被告林稚翎即先委請陳淑萍於107年6月27日某時，至凱撒酒店內，向「阿宏」拿取愷他命1 包（毛量約70公克），再交付被告劉明珠。被告林稚翎復於107年6月27日23時35分起，以所有如附表二編號2所示之行動電話與被告劉明珠所有如附表二編號1所示之行動電話聯繫，告知被告劉明珠將愷他命加工摻入香菸內之事，並表示被告陳淑萍會交付該加工用之愷他命。被告陳淑萍於上開時間、地點，向「阿宏」拿取該愷他命後，則將之運至其高雄市○○區○○路00巷00號住處，並告知被告劉明珠此事。嗣被告劉明珠於107年6月28日某時，前往被告陳淑萍上開住處拿取該愷他命後，即將之運至其高雄市○○區○○街00號住處，並於該住處內，將愷他命加工摻入其所購買之香菸內，於107 年6 月30日加工完成愷他命香菸6 條。另107年7月2日23時6分起，被告劉明珠以所有如附表二編號1所示之行動電話與被告林稚翎所有如附表二編號2所示之行動電話聯繫，告知欲交付愷他命香菸及費用（購買香菸6條，每條1,250元，共7,500元；加工費用每條2,000元，6條共12,000元，合計19,500元）後不久，即攜帶該愷他命香菸6條，由不知情之許志湧駕車搭載前往凱撒酒店，將該愷他命香菸運至該酒店，交付予不知情之真實、姓名年籍不詳，綽號「阿林仔」之成年人，委託其再轉交予被告林稚翎等情。分經被告林錦季、林稚翎、劉明珠、陳淑萍於原審或本院準備程序、審理中陳述、證述在卷（詳原審訴字卷㈠第232頁之不爭執事項；原審訴字卷㈡第99頁、第100頁、第104頁、第105頁、第111頁、第113頁、第114頁、第119頁、第123頁、第124頁、第126頁至第128頁、第158頁、第159頁、第161頁；本院卷第182頁至第183頁、第187頁以下之爭執及不爭執事項）。復有107 年6 月30日被告林錦季與被告林稚翎之wechat語音對話譯文表、107 年7 月2日被告劉明珠與被告林稚翎之wechat語音對話譯文表（警一卷第195 至196 頁）、被告林錦季與被告林稚翎之wechat對話擷圖、被告劉明珠與被告林稚翎之wechat對話擷圖可證（警一卷第195頁 至198 頁；原審訴字卷㈡第13頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。

㈡關於本件愷他命加工摻入香菸之事，係由被告林錦季指示被告林稚翎交由被告劉明珠加工等情，業經被告林稚翎於警詢中陳述：海棠姊（即林錦季）交代我們，交代我找阿珠（即劉明珠）做代工等語（詳原審勘驗筆錄，原審訴字卷㈠第285頁倒數第3行）。雖被告林稚翎嗣後翻異前詞，於本院審理中改證稱：當時我可能害怕，所以我就講海棠姊等語（詳本院卷第245頁第11行以下）。惟被告林錦季如僅係單純將客人「阿宏」之需求告知被告林稚翎，並未指示被告林稚翎找被告劉明珠加工愷他命香菸，亦未參與後續行為，後續行為已由被告林稚翎完全負責，則關於「阿宏」宴會及愷他命香菸事宜，理應交由被告林稚翎全權直接與「阿宏」聯繫處理，被告林錦季不至於過問此事，並有所指示。然觀之如附件所示之wechat語音對話譯文表，當被告劉明珠只能完成愷他命香菸6條，不足「阿宏」所要求之8條時，被告林稚翎即將此事告知被告林錦季，要求被告林錦季聯繫處理。嗣被告林錦季即回覆表示愷他命香菸6條應該不足，要求被告林稚翎再製作2條，並就如何補足有所指示，且要求被告林稚翎須準備麻油雞。顯見被告林錦季並非僅將客人「阿宏」之需求告知被告林稚翎，亦指示後續行為。故當被告劉明珠可完成之愷他命香菸不足8條時，被告林稚翎即請示被告林錦季如何處理，且依之後被告林錦季指示之事項辦理。此外，觀之「姊，我們阿珠說她那邊只能做6條」之語句，可知被告林稚翎應係依被告林錦季之指示，將愷他命交由被告劉明珠加工摻入香菸內。故當被告劉明珠僅可完成愷他命香菸6條時，被告林稚翎即向被告林錦季回報此事，並直接表示被告劉明珠僅可完成愷他命香菸6條。如本件係直接由被告林稚翎決定交由被告劉明珠加工愷他命香菸，被告林錦季並未指示，亦不知情，被告林稚翎應不至於在被告林錦季不知情之下，於語音訊息出現「我們阿珠說」（即被告劉明珠）之語句。綜上所述，被告林稚翎於警詢中之上開陳述，應可採信，其嗣後翻異之詞，不可採信；被告林錦季前開所辯，亦無法為其有利之認定。

㈢本件愷他命加工摻入香菸之事，係由被告林錦季指示被告林稚翎交由被告劉明珠加工等情，業經本院認定如前。而被告劉明珠係住在高雄市○○區○○街00號，如由被告劉明珠將愷他命加工摻入香菸內，須將愷他命運輸至被告劉明珠前開住處，由被告劉明珠加工後，再運輸至凱撒酒店內交付「阿宏」。被告林錦季既知悉愷他命香菸係由被告劉明珠加工，自應知悉上開運輸之事。

㈣本件被告劉明珠將愷他命加工摻入香菸內，該愷他命之來源係由「阿宏」提供之事實，業據被告林稚翎、林錦季、陳淑萍於原審審理中陳述在卷（詳原審訴字卷㈡第99頁第10行以下、第123頁倒數第4行至第124頁第2行、第158頁倒數第4行以下）。再者，觀之被告林稚翎製作之凱撒酒店結帳資料（詳警一卷第217頁。名稱載為「林莉鋅」），其上記載「手工×6阿珠12,000+7,500=19,500」等語。核與被告劉明珠完成愷他命香菸6條後，傳送予被告林稚翎之加工費用明細記載「菸1,250×6=7,500；手工2,000元×6=12,000，19,500元」（詳警一卷第198頁）相符。因此，依現存之證據資料，僅能證明本件愷他命香菸6條之愷他命來源部分，係由客人「阿宏」自行提供，交付被告劉明珠加工摻入香菸，並無證據證明係由被告4 人所提供或販賣，尚難認被告4人有販賣愷他命情事。

㈤毒品危害防制條例所稱「運輸」，係指明知為毒品而本於運輸之意思為搬運輸送行為。且不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。毒品危害防制條例第4 條所以處罰製造、運輸、販賣等行為，係為截堵及防止毒品流通、散布。故「運輸」與「單純持有」毒品行為最大之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，即是有無將毒品「由一地域移轉至另一地域」之犯意。換言之，行為人是否該當「運輸」罪名，除須具有搬運輸送之客觀事實外，仍須以行為人主觀上有無認識到其行為將造成毒品擴散之可能，並參酌運送路途之遠近、數量之多寡，綜合判斷之。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣等意圖，單純持有毒品者為限。本件被告林稚翎受被告林錦季之指示後，即先委請被告陳淑萍於107年6月27日某時，至凱撒酒店內，向「阿宏」拿取愷他命1 包（毛量約70公克）。嗣被告陳淑萍於上開時間、地點，向「阿宏」拿取該愷他命後，則將之運輸至其高雄市○○區○○路00巷00號住處。被告劉明珠於107年6月28日某時，前往被告陳淑萍上開住處拿取該愷他命後，即將之運輸至其高雄市○○區○○街00號住處，進行加工，並於107 年6 月30日加工完成愷他命香菸6 條後，於107年7月2日，攜帶該愷他命香菸6條，由不知情之許志湧駕車搭載前往凱撒酒店，將該愷他命香菸運輸至該酒店，交付予不知情之真實、姓名年籍不詳，綽號「阿林仔」之成年人，委託其再轉交予被告林稚翎等情，業經本院認定如前。由於本件運輸毒品之目的，係因凱撒酒店客人「阿宏」欲在該酒店5樓VIP包廂聚會，席間需要摻有愷他命之香菸助興，故須將「阿宏」所提供之愷他命運出酒店加工摻入香菸後，再運輸至該酒店，交付「阿宏」，供「阿宏」於107年7月3日辦理聚會使用。雖本件運輸毒品之起點及終點，係由高雄市苓雅區至鳳山區，但本件運輸愷他命之重量約70公克，重量非輕。且經由運輸之結果，將使摻有愷他命香菸6條【每條10包，每包塞滿約18、19支(詳被告劉明珠於原審審理中之證述，原審訴字卷第137頁），以18支計算，約1,080支】、約1,080支，供客人「阿宏」所邀請之相關人員，在該酒店5樓VIP包廂施用，造成愷他命流通、擴散。因此，本院斟酌上開情事，認被告4人均應有運輸愷他命之犯意。

㈥綜上，本件被告4人運輸第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠被告4人行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項等規定業經修正，並於107年7 月15日起生效施行。其中修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，以修正前之規定對被告4人較有利。其中修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，以修正前之規定對被告4人較有利。綜上比較結果，修正後之規定既未對被告4人較為有利，依上說明，本件即應適用被告4人行為時即修正前之毒品危害防制條例上開規定，以為論處。

㈡核被告劉明珠、林稚翎、林錦季、陳淑萍此部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。檢察官認被告4人係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，容有誤會。惟因起訴書犯罪事實欄一部分，已載明運輸本件第三級毒品愷他命之原因及過程等事實，起訴基本事實同一，起訴法條應予變更。

㈢共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告林錦季、林稚翎雖未親自運輸愷他命；且亦無證據證明被告林錦季曾與被告劉明珠、陳淑萍聯繫運輸愷他命事宜。但本件經由被告林錦季指示被告林稚翎後，再經由被告林稚翎居間聯絡被告劉明珠、陳淑萍，由被告陳淑萍先向「阿宏」拿取該愷他命，運輸至其住處後，再由被告劉明珠前往被告陳淑萍上開住處拿取該愷他命，並將之運輸至其住處加工，並將加工完成之愷他命香菸6 條，運輸至該酒店，以完成被告林錦季所指示之事項。整體而言，被告4人已在合同意思範圍以內，各自分擔運輸犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達本件犯罪之目的，依前開說明，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因此，被告4 人等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

㈣刑之減輕部分：

⒈自首部分：被告劉明珠被搜索後，於107年7月4日接受警方詢問時，於警方未有相當依據可合理懷疑其涉犯本件運輸犯行前，主動坦承犯行，而願接受裁判之事實，有警詢筆錄可參（詳警一卷弟弟178頁至第179頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述，至於該當於犯罪構成要件事實在法律上如何評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃訴訟防禦權及辯護權之適法行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院 110 年度台非字第 54 號刑事判決參照）。本件關於運輸之事實，被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍均已於警詢、原審及本院審判中自白犯行（詳警一卷第50頁至第52頁、第178頁至第179頁；警二卷第25頁至第26頁；原審訴字卷第99頁至第100頁、第113頁、第127頁至第128頁、第158頁至第159頁；本院卷第182頁）。縱被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍對該運輸事實在法律上如何評價，有所答辯，依前開說明，仍不失為自白，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至被告林錦季並未自白犯罪，爰不依上開規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告劉明珠被搜索後，於107年7月4日接受警方詢問時，主動供出本件共犯即被告林錦季、林稚翎、陳淑萍，嗣檢察官偵查後，因而對該共犯提起公訴之事實，有警詢筆錄及起訴書可參（詳警一卷弟弟178頁至第179頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

⒋因被告陳淑萍明知其所運輸之物為第三級毒品愷他命，當知愷他命係屬毒品，其運輸行為行為應為法律所禁止，應無刑法第16條規定之適用。

⒌刑法第59條部分：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月 2日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度台上字第4016號判決參照）。本件被告林錦季、林稚翎、陳淑萍共同運輸第三級毒品愷他命之行為，助長毒品流通，固屬不當。惟考量被告林錦季、林稚翎、陳淑萍係為完成「阿宏」之加工請求，始共同運輸該愷他命，將愷他命加工摻入香菸，該行為並非具高度不可替代性之行為，依其等之磋商地位，得斷然拒絕運輸、加工之期待可能性非高。況且因完成加工請求可得之對價亦非鉅。然依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，縱就被告林錦季僅量處法定最輕本刑；就被告林稚翎、陳淑萍依前開偵審自白規定減刑後，仍應各量處有期徒刑7 年以上、3 年6 月以上，衡之尚有情輕法重之情形，是被告林錦季、林稚翎、陳淑萍部分，應依刑法第59條規定，酌予以減輕其刑。至被告劉明珠依自首、自白、供出共犯而查獲共犯等規定，遞減輕其刑後，尚無情輕法重之情形，爰不再依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈤被告林稚翎、陳淑萍部分，遞減輕其刑。被告劉明珠則依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑。

四、維持原判決部分（即被告林錦季、林稚翎、陳淑萍運輸第三級毒品罪刑部分）：原審就被告林錦季、林稚翎、陳淑萍運輸第三級毒品罪刑部分，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告林錦季、林稚翎、陳淑萍此部分犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告林錦季、林稚翎、陳淑萍於原審審理中自陳之教育程度，為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍為之，所為應予非難；並兼衡被告林錦季、林稚翎、陳淑萍於原審審判中對犯罪事實所為陳述之犯後態度，於原審審理中自陳之經濟與生活狀況，各如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等，及其他卷內所有證據資料所顯現之一切情狀，各量處有期徒刑4年4月、2年、1年10月，經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告林錦季以否認犯罪為由；被告林稚翎、陳淑萍以請從輕量刑為由，均提起上訴，指摘原判決此部分為不當，均無理由，均應駁回。又本件並無證據證明被告4人已取得犯罪所得，附此敘明。

五、撤銷改判部分（即被告劉明珠有罪部分；被告林錦季、林稚翎、陳淑萍運輸第三級毒品諭知沒收部分）：

㈠原審就被告劉明珠有罪部分，論處罪刑；就被告林錦季、林稚翎、陳淑萍運輸第三級毒品部分，諭知沒收，固非無見。惟⒈被告劉明珠符合自首要件，且供出其他共犯而查獲該共犯，業如前述。原審未依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，尚有違誤。⒉原審於被告4人項下，均諭知沒收如附表二所示之2支行動電話，亦有違誤（理由詳後述）。被告劉明珠上訴主張原判決量刑過重，非無理由，且原判決此部分就被告4人之沒收諭知復有如前開⒉所述之違誤，自應由本院將原判決關於此部分均撤銷改判。

㈡本院審酌被告劉明珠為私利，竟參與本件犯行，將愷他命加工摻入香菸內，再為運輸行為，行為實有可議之處。惟念其坦承運輸之客觀事實，並參以其參與此部分犯行之手段、方式及所生損害之程度，及其於原審及本院審理中自陳：高中畢業，現從事網購工作，已從事多年，每月收入約1萬餘元，兒子已24歲，須扶養母親（詳原審訴字卷第234頁；本院卷第288頁至第289頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分：刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決參照）。本件扣案如附表二所示之行動電話，分別為被告劉明珠（編號1）、林稚翎（編號2）所有供犯運輸毒品所用之物，業據被告劉明珠、林稚翎於警詢及原審審理中自承在卷（詳警一卷第51頁、第180頁；原審訴字卷㈢第246頁），依前開說明，應僅就被告劉明珠、林稚翎分別宣告沒收各該行動電話。至其餘扣案物（不含附表一編號1至6部分及原審諭知無罪而未宣告沒收或沒收銷燬確定部分），核與本件運輸毒品犯行無關，爰不宣告沒收之。

六、緩刑部分：被告劉明珠、陳淑萍均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（被告劉明珠雖曾受有期徒刑以上之宣告，但緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力）之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告劉明珠犯後自首運輸犯行，且供出其他共犯而查獲其他共犯；被告陳淑萍僅係單純受託運輸毒品，參與程度較輕，其2人犯後均已坦承運輸之客觀事實，顯非無悔悟之心，諒其等經此偵審程序，均當知所警惕，應均無再犯之虞。本院審酌上情，認被告劉明珠、陳淑萍所受之宣告刑，均以暫不執行為適當，爰各諭知緩刑5年、4 年，以啟自新。再者，為促使被告劉明珠、陳淑萍日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認雖對其等為前開緩刑宣告，仍有賦予被告劉明珠、陳淑萍一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4款、第5 款之規定，均併予諭知各向公庫支付20萬元、15萬元，並各於緩刑期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150 小時、100小時之義務勞務。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，均宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又倘被告劉明珠、陳淑萍於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。至被告林稚翎部分，因其居間聯繫本件本件運輸愷他命事宜，參與程度較被告劉明珠、陳淑萍為重，故不為緩刑之宣告。

貳、不受理判決部分（即被告林稚翎被訴轉讓禁藥、第二級毒品，經原判決改論持有第二級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告林稚翎明知大麻、四氫大麻酚、MDMA、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命（MMA ）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；且大麻、MDMA、甲基安非他命亦為藥事法規定之禁藥，均不得轉讓。被告林稚翎因受同案被告劉明珠之邀請參加生日派對，於107 年7 月4 日，攜帶上開毒品，搭乘同案被告許志湧駕駛之車輛前往同案被告劉明珠、許志湧位於高雄市○○區○○街00號住處。被告林稚翎、同案被告劉明珠、許志湧復於107 年7 月4 日上午7 時許，在上址住處開毒品派對，范雯麗、王蕾棻（均另經檢察官為不起訴處分）亦受同案被告劉明珠之邀請於同日10時許前往該處。被告林稚翎基於轉讓禁藥、第二級毒品之犯意，於上開時、地，無償轉讓如附表一編號1至6(即起訴書附表一編號1至6）所示之禁藥及毒品予同案被告劉明珠、許志湧、范雯麗、王蕾棻。嗣於107 年7 月4 日13時50分（起訴書誤載15時）許，為警持搜索票至同案被告劉明珠、許志湧上址住處，扣得上開毒品等物等情。因認被告林稚翎此部分係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪等罪嫌等語。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

三、檢察官認被告林稚翎涉犯轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品等犯行，係以同案被告劉明珠、許志湧、證人范雯麗、王蕾棻之陳述；被告林稚翎及上開同案被告、證人之尿液報告；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單；如附表一編號1至6所示之物品鑑定報告，作為依據。訊據被告林稚翎堅決否認有何上開犯行，辯稱：並未轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品等語。經查：

㈠警方於107年7月4日13時50分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至同案被告劉明珠高雄市○○區○○街00號住處實施搜索，當場於被告林稚翎黑色包包內扣得其所有如附表一編號1至6所示之物（毒品成分及重量部分，詳附表一編號1至6所示之鑑定書）；於2樓客廳桌上扣得被告林稚翎所有咖啡包14包（桃紅色包裝，均檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮成分，驗前淨重分別為 8.131 公克、6.039公克、11.653 公克、11.353 公克，驗後淨重分別為 7.633 公克、5.543 公克、11.266 公克、10.223公克 ）等情，業經被告林稚翎於警詢、原審準備程序中陳述明確（詳警一卷第49頁；原審訴字卷㈠第97頁），核與同案被告劉明珠於偵查、原審審理程序中之陳述相符（詳偵一卷第24頁；原審訴字卷㈡第129頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品相片、如附表一編號1至6所示高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（詳警一卷第85頁以下、第117頁以下；鑑定書出處同附表一編號1至6；偵一卷第435 頁）。是此部分之事實，應堪認定。

㈡由於檢察官起訴範圍係認為被告林稚翎轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品，並不及於被告林稚翎轉讓前開於客廳桌上查扣之咖啡包14包（此部分檢察官係起訴由同案被告劉明珠轉讓），故本院審理範圍原則上僅限於被告林稚翎是否轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品，先予說明。

㈢關於被告林稚翎於107年7月4日，在同案被告劉明珠高雄市○○區○○街00號住處，是否轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品部分。

⒈證人范雯麗於偵查中陳稱：在阿珠（即劉明珠）家，我有喝半杯咖啡等語（此部分以原審勘驗筆錄為準，詳原審訴字卷㈢第113頁）。嗣於原審審理中證稱：107年7月4日在凱撒酒店有抽K菸，也有喝咖啡；去劉明珠家沒有喝，只有口渴喝一杯即溶咖啡，毒品是在凱撒酒店喝的；在劉明珠住處有喝一杯飲料咖啡，味道不是毒品，像即溶咖啡；是一般的咖啡，因為它不苦，分辨得出來等語（詳原審訴字卷㈡第46頁至第47頁、第48頁、第50頁）。

⒉證人王蕾棻於偵查中陳稱：在劉明珠那邊，沒有喝毒品咖啡包等語（詳偵一卷第35頁）。嗣於原審審理中證稱：107年7月4日在凱撒酒店有施用毒品，在劉明珠家沒有施用毒品；在凱撒酒店施用之毒品，是客人給我的，是用杯子裝給我喝的；我扣案8包咖啡包，是同一個客人寄放在我這裡等語（詳原審訴字卷㈡第70頁、第71頁）。

⒊證人即同案被告許志湧於警詢、偵查、原審羈押訊問時中陳稱：咖啡包是昨天（107年7月4日）早上7時許，在鳳山區南光街11號施用；我從林稚翎帶來的黑色包包內看到咖啡包等毒品，才會向林稚翎索討來施用；王蕾棻、范雯麗、林稚翎在現場有施用毒品咖啡包；我及劉明珠有施用咖啡包；我有跟林稚翎要咖啡包來施用；林稚翎將咖啡包放在我與劉明珠住處桌上，給我們施用，我與劉明珠都有取用等語（詳警二卷第121頁、第122頁；偵一卷第31頁；原審聲羈卷第29頁）。嗣於原審審理中證稱：咖啡包是前一天跟女友劉明珠一起施用；是正常咖啡包；之前劉明珠留下來的；我有跟林稚翎要，可是她沒有給我等語（詳原審訴字卷㈡第154頁、第155頁、第156頁）。

⒋證人即同案被告劉明珠於警詢、原審羈押訊問時中陳稱：我們在現場有施用咖啡包2包，都是林稚翎提供我們吸食；我、許志湧、林稚翎一起施用林稚翎放在桌上的咖啡包等語（詳警一卷第180頁；原審聲羈卷第19頁）。嗣於原審審理中證稱：107年7月4日在住處有施用K菸，沒有施用咖啡包；沒有看到許志湧施用咖啡包；我有喝咖啡包，但不是林稚翎的，是警察沒來之前，我和男朋友一起喝的，林稚翎她們來的時候，我們沒有喝；咖啡包是我之前留下來的；許志湧跟我在107年7月3日喝的等語（詳原審訴字卷㈡第129頁、第132頁、第133頁、第134頁、第149頁）。

㈣由於證人范雯麗、王蕾棻並未陳述曾於於107年7月4日，在同案被告劉明珠住處，施用毒品咖啡包；且同案被告劉明珠、許志湧嗣於原審審理中復改證稱未施用被告林稚翎提供之毒品咖啡包，則被告林稚翎於107年7月4日，在同案被告劉明珠住處，是否轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品，實有可疑。再者，警方在被告林稚翎黑色包包內扣得如附表一編號1至6所示之物；於2樓客廳桌上扣得咖啡包14包，均為被告林稚翎所有之物之事實，業經本院認定如前。被告林稚翎既已將毒品咖啡包14包置放在同案被告劉明珠住處客廳桌上，如被告林稚翎有意無償轉讓毒品咖啡包供同案被告劉明珠、許志湧、證人范雯麗、王蕾棻等人施用，其直接將置放於該桌上之咖啡包提供予同案被告劉明珠、許志湧、證人范雯麗、王蕾棻等人施用即可，實無需自其所攜帶之黑色包包內，另取出毒品咖啡包供人施用。況觀之同案被告劉明珠、許志湧於原審羈押訊問時之陳述，被告林稚翎係將毒品咖啡包置放於同案被告劉明珠住處桌上，供同案被告劉明珠等人施用。因此，縱使被告林稚翎於107年7月4日，在同案被告劉明珠住處，曾轉讓毒品咖啡包予同案被告劉明珠等人，其毒品咖啡包之來源應係置放於該處客廳桌上之毒品咖啡包（此部分原則上不在本院審理範圍內），而非置放於被告林稚翎所攜帶黑色包包內之毒品咖啡包。又因證人范雯麗、王蕾棻於原審審理中均證陳曾於107年7月4日（即抵達同案被告劉明珠住處前），在凱撒酒店內，施用毒品；且同案被告劉明珠、許志湧亦有可能施用被告林稚翎置放於同案被告劉明珠住處客廳桌上之咖啡包。故證人即同案被告劉明珠、許志湧、證人范雯麗、王蕾棻之尿液報告，充其量僅能證明證人即同案被告劉明珠、許志湧、證人范雯麗、王蕾棻曾施用毒品咖啡包，但不能證明係施用如附表一編號1至6所示之毒品。綜上，本件並無證據證明被告林稚翎於107年7月4日，在同案被告劉明珠住處，轉讓其置放於黑色包包內之如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品。本件僅能證明被告林稚翎持有如附表一編號1所示之第二級毒品（藥事法並不處罰持有禁藥）。檢察官認被告林稚翎有轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品犯行，容有誤會，爰變更起訴法條。

㈤因被告林稚翎於警詢中自承：我持有的毒品是我所有帶過去，我帶去的毒品是我自己要施用的；我所持有的毒品，全數都是於7月4日上午6時許，在凱撒酒店5樓VIP包廂，客人離場遺留在桌上，我就全部蒐集起來，下班後帶去劉明珠家慶生供自己施用；在劉明珠家我有施用毒品咖啡包、搖頭丸及梅片等語（詳警一卷第49頁、第50頁）。且梅片含有第二級毒品甲基非他命成分、搖頭丸含有第二級毒品MDMA成分；被告林稚翎尿液送驗後，亦呈甲基安非他命、MDMA等陽性反應等情，有如附表一編號2、3所示之鑑定書、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書可參（出處同如附表一編號2、3所示；原審訴字卷㈡第247頁）。堪認被告林稚翎持有如附表一編號1至6所示第二級毒品（無證據證明純質淨重20公克以上）後，曾於107年7月4日，在同案被告劉明珠住處，施用上開含甲基安非他命、MDMA等成分之第二級毒品。又由於被告林稚翎持有如附表一編號1至6所示之第二級毒品之目的，在於供自己施用，已如前述。故被告林稚翎該持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，而被告林稚翎該次施用第二級毒品犯行，係屬初犯，應送觀察勒戒（嗣經臺灣高雄地方法院以107年度毒聲字第340號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於108年2月18日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），不應就施用、持有第二級毒品提起公訴。檢察官就被告林稚翎持有如附表一編號1至6所示第二級毒品部分，提起公訴，此部分起訴即屬違背程式，應為不受理判決之諭知。

四、撤銷改判之理由：被告林稚翎轉讓如附表一編號1至6所示禁藥、第二級毒品部分，經變更起訴法條，改論以被告林稚翎犯持有第二級毒品罪後，應為不受理判決之諭知，業如前述，且應依檢察官之聲請宣告沒收銷燬如附表一編號1至6所示之毒品（編號2之0.5顆2個除外）。原審就被告林稚翎持有第二級毒品部分，論處罪刑，且非以單獨宣告沒收之旨，沒收銷燬如附表一編號1至6所示之毒品，尚有違誤。被告林稚翎以此部分量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知不受理之判決。

五、沒收銷燬部分：按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2 項及毒品危害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。被告持有第二級毒品部分，雖經本院諭知不受理之判決，但因如附表一編號1至6所示之毒品部分，檢察官已於起訴書載明請依法宣告沒收銷燬之旨，應認檢察官已聲請沒收銷燬此部分之毒品。扣案如附表一編號1 至6 所示之毒品，經送驗後，確含有或殘有第二級毒品成分，有如附表一編號1至6所示之鑑定書在卷可參。其中附表一編號1、2、5、6部分，係第二級毒品；其中附表一編號3、4部分，除第二級毒品外，亦殘有第三級毒品，因第三級毒品與第二級毒品難以析離，應一併視為第二級毒品；其中部分毒品之包裝袋部分，因與第二級毒品難以析離，亦應一併視為第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒收銷燬之（其中附表一編號2之0.5顆2個部分，檢驗後檢體用罄，不予宣告沒收銷燬之）。至鑑驗耗用之部分，因已不存在，即無庸宣告沒收銷燬之，附此敘明。

參、同案被告劉明珠被訴轉讓禁、偽藥及第二、三級毒品部分；同案被告林稚翎被訴轉讓偽藥及第三級毒品部分；同案被告許志湧部分，均經原審判決無罪確定，爰不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第300條、第299 條第1 項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。