臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

盧楷皓

選任辯護人

陳建宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第65、157號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14299、16332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧楷皓明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有，亦明知甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠盧楷皓基於持有第一級毒品之犯意，於民國109年5月4日前某時，在不詳地點，以不詳方法，向姓名、年籍均不詳之人，取得如附表一編號4所示之海洛因1包，並將之藏放在其所有之鑰匙圈所串之煙灰收集盒內（下稱上開鑰匙圈）而持有之。嗣因員警偵辦盧楷皓所涉其他毒品案件，於109年5月4日13時40分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，至盧楷皓位於高雄市○○區○○巷00號之住處執行拘提，因盧楷皓於警方執行拘提時，未能順利配合且有自傷之行為，致其手上所持之上開鑰匙圈掉落地面，警方一方面制止盧楷皓自傷之行為，一方面將上開鑰匙圈從地面上拾起，放入盧楷皓隨身攜帶之包包內（下稱上開包包），而後，將盧楷皓及上開包包均帶回警局。翌日，警方欲持臺灣高雄地方法院核發之搜索票搜索盧楷皓使用之車輛（AZT-1036號自小客車），乃至上開包包內取出上開鑰匙圈，竟意外從鑰匙圈所串之煙灰收集盒內發現附表一編號4所示之海洛因1包，始知上情。

㈡盧楷皓基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年3月14日11時40分許，與購毒者黃博聖聯繫後，達成以新臺幣（下同）3萬元之代價販賣約1台兩重之甲基安非他命給黃博聖之合意，黃博聖即指示陳毅岷前往高雄市仁武區八卦寮某間黑輪攤販，向盧楷皓拿取約1台兩重之甲基安非他命。陳毅岷隨即駕車前往上開地點，盧楷皓則於同日12時4分許，將約1台兩重之甲基安非他命交給陳毅岷，陳毅岷取得甲基安非他命後即將之轉交給黃博聖。黃博聖再於事後將價金3萬元交給盧楷皓。

二、案經高雄市政府警察局新興分局、刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠辯護人雖主張證人陳毅岷之警詢陳述無證據能力，惟查：按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查陳毅岷於警詢所為之證述，雖為審判外之陳述，然其於本院審理中經合法傳喚、拘提未到庭，此有送達證書、高雄市政府警察局林園分局111年6月6日高市警林分偵字第11171719900號函暨所附拘票及報告書在卷可稽（本院卷第207、245-251頁），已難期待其有到庭作證之可能，足認其目前所在不明，客觀上不能受詰問。又其於警詢中所為之陳述內容，係關於如何受黃博聖指示向被告拿取甲基安非他命，再將甲基安非他命交給黃博聖之事實經過，則其警詢陳述當為證明犯罪事實存否所必要。本院審酌陳毅岷於警詢之陳述，因距犯罪時點尚近，且當時較少權衡利害關係，其陳述尚未受外界污染，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認陳毅岷於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告如事實欄一㈡犯罪事實之存否所必要，依上開規定，證人陳毅岷於警詢之陳述，應具有證據能力。

㈡辯護人主張證人黃博聖使用門號0000000000號之通訊監察譯文為另案監聽，且未經法院認可，應無證據能力云云。然：1.按通訊保障及監察法第18條之1「第1項」，關於「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。申言之，本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或雖非重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可，作為程序要件。同條「第3項」則採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應排除，不得作為證據，但「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍。蓋本條第1項前段僅規定，在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，以及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，迥然有別。亦即，依立法原意，「另案監聽」所衍生之證據，尚不得引用「毒樹果實理論」認為無證據能力，而予以排除。同理，自不得援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由，要屬當然。關於「另案監聽」所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，祇在判別通訊內容，原不具有審查急迫性，甚至無先行審查之必要性。因之，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109年度台上字第5138號判決參照）。

2.查證人黃博聖使用門號0000000000號之通訊監察譯文（如附表二、三所示，警卷第9-10、43-44頁），係由臺灣高雄地方法院以109年聲監字第88號通訊監察書（原審卷第69-70頁），對黃博聖使用之0000000000號行動電話實施監聽所得，固屬「另案監聽」所取得之證據，就被告如事實欄一㈡犯行，該通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，依法原則不得作為本案證據使用。惟依上開說明，被告涉犯之販賣第二級毒品罪，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之重罪，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌：本案執行機關實無利用其他案件之合法監聽，而附帶監聽被告之必要，卷內復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告之目的，或有故意不報請法院審查之意圖。又被告與黃博聖之祕密通訊自由僅於短時間被侵害，且該通訊內容確與販賣毒品有關，復未涉及其他私密性談話，執行機關違反情節難謂嚴重。尤其，販賣毒品嚴重影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，是本院於權衡人權保障及公共利益後，認該通訊監察所得證據，應有證據能力。

㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查除上開爭執證據能力之部分以外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第109頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈣刑事訴訟法第348條第1項規定：「上訴得對於判決之一部為之」。本件被告僅就原判決有罪部分表示不服，檢察官並未就原判決無罪諭知部分提起上訴，依上開規定，原判決有關被告涉犯販賣第三級毒品無罪諭知部分，自非本案上訴應予審理之範圍。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠事實欄一之㈠持有第一級毒品部分：上揭事實，業據上訴人即被告盧楷皓（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（本院卷第268頁），並有附表一編號4之海洛因1包扣案可稽，且該包毒品經鑑定確含第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐；復經原審勘驗搜索當時之錄影畫面明確，且有密錄器翻拍照片可查，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡事實欄一之㈡販賣第二級毒品部分：訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我並沒有在販賣毒品，案發日我無販賣毒品給黃博聖，陳毅岷可能是當時我經營菜販工作，有請他工作，對他較嚴厲，他才挾怨報復而為不實證述云云。經查：

1.上開事實，已據證人即購毒者黃博聖於原審、證人陳毅岷於警詢證述明確，並有附表二所示黃博聖與陳毅岷之通聯譯文、附表三所示黃博聖與被告之通聯譯文在卷可稽。

2.被告雖以上揭情詞置辯，惟查：

⑴證人黃博聖於原審證稱【被告的綽號叫忠哥，我都叫他忠哥，我曾經跟被告購買安非他命，我於109年3月14日與被告聯繫購買3萬元的甲基安非他命，我叫陳毅岷去跟被告拿毒品，價金3萬元我不到1天就拿給被告。109年3月14日譯文中我說「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「我老闆ㄚ」，「老闆」指的是被告(盧志忠)，陳毅岷也知道我講的老闆是誰，陳毅岷之前就看過被告】等語明確（原審卷178-185頁）。

⑵證人陳毅岷於警詢證稱：【109年3月14日11時40分許譯文編號G-50、G-51之通話，A方與我通話中提及「那我跟我老闆講、他可能叫你回頭跟他拿1個過來」，A方是黃博聖，通話中的「老闆」是綽號「忠哥」。「忠哥」是黃博聖的毒品供應者。黃博聖在應酒龍飯店，黃博聖打電話叫我去仁武跟他老闆拿1台的安非他命去給黃博聖，黃博聖第2通打過來說他老闆叫我開快一點，我通話後20分鐘左右到仁武八卦寮的1間黑輪攤等，綽號「忠哥」就拿黑色的袋子給我，我拿回去給黃博聖】等語（警卷第66頁）。

⑶依上開證述可知，黃博聖明確證稱，其於109年3月14日有向被告購買甲基安非他命，且其係指示陳毅岷向被告拿取甲基安非他命，而109年3月14日之譯文中所稱之「老闆」就是指被告（原名盧志忠），被告的綽號叫「忠哥」。而陳毅岷上開證稱，其於109年3月14日受黃博聖之指示，向黃博聖之老闆「忠哥」拿取甲基安非他命。可知針對109年3月14日交易當天之過程，黃博聖於原審證述與陳毅岷警詢證述均相吻合，另從附表二所示黃博聖與陳毅岷2人間之通訊監察譯文觀之，從黃博聖對陳毅岷稱「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「拿東西給我」等語，正與黃博聖上開所述，陳毅岷有向被告拿取甲基安非他命乙情一致，又從黃博聖於譯文中所稱「1個」，亦與陳毅岷所稱「1台的安非他命」之數量吻合，足見黃博聖、陳毅岷上開證述情節與譯文內容相符，應堪採信。被告未提出任何證據，空言指稱陳毅岷挾怨報復，尚難採信。

⑷再依黃博聖與被告間如附表三之通訊監察譯文觀之：

①黃博聖稱「上次那半顆」等語、被告稱「上次那半顆」、「這個吃很大」、「我要他的毒而已」、「我想在你那邊放糖果」、「有褲就一樣講我叫人拿過去」等語，而「糖果」、「褲」即為常見的毒品暗語。況被告已於本院陳稱：從勒戒所回110年5月份回來，就開始賣蔬菜水果，以前作蔬菜批發，現在做零售，都是跟蔬果有關。(問：還有做過其他的嗎?)現在做這些事情就忙不過來，沒有辦法做其他事情等語(本院卷第267頁)，故本院認為被告與黃博聖會在對話中講到上開常見的毒品暗語，佐以被告明確表示「這個吃很大」、「我要他的毒而已」，益見被告與黃博聖間確有毒品的往來，應屬實情。

②被告又稱「留得住就變你的客人，我要他的毒而已，我不要他的客人」、「反正我這個價錢就打出來以走現金為主」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」等語，此從「客人」、「價錢」、「現金」、「市場」可知，被告係在作某種生意、販賣某種東西。而依照被告與黃博聖於附表三之上下文對話可知，被告與黃博聖就是在談論毒品之事，則被告於譯文中所稱之「市場」、被告所作的生意，就是指毒品無訛。

③另從被告對黃博聖稱「你確定要跟我做嗎」、「要跟我做想要有錢我跟你講照我的做法，你能夠吃苦我們一起拼」、「我會跟你講一步一步怎麼做」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」等語，可知被告係在拉攏黃博聖一起作生意，而被告係在作毒品生意乙情，已如前述，故被告係欲拉攏黃博聖一起作毒品生意，此情正與黃博聖於原審證稱：109年3月8日之譯文是被告約我作與毒品有關之生意等語相符（原審卷第190-191頁）。本院審酌：被告既然拉攏黃博聖一起作毒品生意，且又稱會找更好的住處給黃博聖住，甚至對黃博聖說「你就是代表我」，均足以彰顯被告係居於上位者之角色，而此節正與黃博聖證稱，「老闆」指的是盧志忠等情吻合，再再彰顯黃博聖上開證述內容可信度甚高。

⑸本院審酌黃博聖、陳毅岷對於109年3月14日交易當天之過程，證述內容互核一致，且有渠等二人之通訊監察譯文可以補強；再從被告與黃博聖間之譯文內容可知，被告與黃博聖間確有毒品的往來、被告確有從事毒品生意，且被告之於黃博聖係居於上位者之角色等情，此等情節均與黃博聖證稱，其有向被告購買甲基安非他命、「老闆」指的是盧志忠等節相符，均見黃博聖、陳毅岷上開證詞應與事實吻合，堪以採信。是被告確有於109年3月14日販賣甲基安非他命給黃博聖之事實，堪以認定。

3.辯護人雖辯稱：依照陳毅岷109年4月15日警詢陳述，針對譯文編號G-60即109年3月17日黃博聖與陳毅岷之對話，黃博聖係直接稱被告為忠哥，按諸常理，每個人說話都有其一貫性，黃博聖既會於與陳毅岷對話時直呼「忠哥」，顯見黃博聖所稱之「我老闆」並非忠哥（即被告）云云（原審卷第37頁）。然針對此部分質疑，黃博聖於原審已明確答覆：不能有兩種叫法嗎等語（原審卷第188-189頁），且本院認為，二人間之對話中，對於第三人之稱呼係以不同名稱稱之，甚為常見，辯護人此部分所指，並無經驗法則或論理法則上之必然性，尚無法對被告為有利之認定。

4.辯護人雖又以被告之前有積欠黃博聖款項，被告豈會再向黃博聖收取毒品價金，一般債權人均會將欠款扣除，黃博聖證稱被告不到1天就收取毒品價金，則當場面交即可，何須再由陳毅岷取貨云云，而質疑黃博聖上開證述之可信度（原審卷第542頁）。然同時有債權、債務關係之二人，為了明確釐清彼此間之債權、債務，不採取相互抵扣之方式，以達成法律關係之明確，此等情形所在多有，且此種作法亦能避免因扣來扣去造成債權、債務帳目不清、徒增糾紛；又毒品交易中，買方先委由他人向賣方取得毒品，買方再於不久後給付價金給賣方之情形甚為常見，買方可以很快就將價金交給賣方，不代表買家就不能委由他人向賣方拿取毒品，故辯護人此部分所辯，尚無可取。

5.辯護人雖復辯稱：黃博聖於另案販賣毒品一案中，其販賣第二級毒品來源與被告相同均為蔡晴堯；陳毅岷於另案指稱他人販毒一案，經檢察官偵查後認為罪證不足而不起訴處分等語。惟按販賣及施用毒品者，其毒品來源多端，非僅限單一來源，為屬常情，是黃博聖於另案供述之毒品來源為蔡晴堯非為被告，尚不能為有利被告之認定。另陳毅岷於另案指稱他人販毒一案遭不起訴處分，其與本案證述不具合理關連性，尚難據為被告有利之認定。

㈢綜上所述，被告對販賣第二級毒品所辯之詞，均與證據不符，尚無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告為行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項業於109年7月15日修正生效，茲論述如下：

1.毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金刑之刑度均較修正前提高，應以被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

2.修正前之毒品危害防制條例第11條第1項原規定「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後之條文則為「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑法定刑之上限，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第1項之規定對被告較為有利。

3.綜合比較後，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項之規定。

㈡核被告就事實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實欄一之㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開規定，並審酌被告漠視法令禁制而持有海洛因、販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實應非難，又矢口否認犯行，難認其有悔意。復衡酌被告自承其智識程度、工作、經濟狀況、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、檢察官請求從重量刑之意見、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別就其持有第一級毒品罪，量處有期徒刑4月；就販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑8年，並就持有海洛因部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並敘明沒收之法律適用(詳後論述)。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告在原審對事實一之㈠持有第一級毒品部分否認犯罪，上訴後在本院審理中雖自白認罪，並執此以量刑基礎變更為由請求從輕量刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原判決對被告所犯上開2罪，於量刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑均屬適當，前已述明。而刑法第57條所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，以此測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表徵。被告雖上訴後對持有第一級毒品改行認罪，惟其於原審否認犯行，並爭執相關部分之證據能力，致除傳訊員警作證外，並由原審勘驗搜索時之錄影畫面後，已於判決書詳加論證。被告於判決後見事證明確，難以翻案，乃就此部分認罪以求輕判，如上訴審法院以犯後態度有別，率將刑度減輕，非但有礙司法效能，更易啟僥倖之心。本院認被告刑罰適應性與先前相似，量刑基礎並無重大變更，仍應予同等之刑罰，以落實罰其應罰之罪刑相當性原則。被告執此上訴，並否認販賣第二級毒品犯行，均無理由，應予駁回。

五、沒收部分：

㈠扣案附表一編號1至3所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

㈡扣案附表一編號4所示之物，經鑑定確含第一級毒品海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告所犯如事實欄一之㈠罪宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈢事實欄一之㈡價金「3萬元」，購毒者黃博聖業已交給被告一節，業據黃博聖於原審證述明確，被告此部分之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈡之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙期正、李賜隆提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。