臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

戴嘉得

選任辯護人

邱國逢律師（法扶律師）

上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度審訴字第9號，中華民國111年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度調少連偵字第8號、110年度調少連偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○為已滿20歲之成年人與未滿18歲之少年陳Ｏ馴、劉Ｏ安、楊Ｏ霖、張Ｏ翔、盧Ｏ琮、洪Ｏ妤（分別為民國00年0月生、94年6月生、94年9月生、94年3月生、93年4月生、92年6月生，真實姓名年籍資料均詳卷，均由臺灣高雄少年及家事法院另案審理，以下統稱少年陳Ｏ馴等6人）等人，因無聊而起意隨機對外籍移工施暴，均明知在公眾得出入之場所，聚集3人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強暴之犯意聯絡，於110年4月6日下午10時35分許，由丁○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年陳Ｏ馴，少年楊Ｏ霖騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年劉Ｏ安，少年張Ｏ翔騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，少年盧Ｏ琮騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年洪Ｏ妤，一同行經高雄市○○區○○○街00巷00號旁時，見外籍移工甲○○ ○○ ○○○ （菲律賓籍，下稱傑克）騎乘電動車行經該處，即以其等所騎乘上開機車包圍傑克所騎乘之電動車，致傑克因而棄車逃離後，嗣由少年張Ｏ翔及盧Ｏ琮分持其等於路邊拾得於客觀上可供作兇器使用之木棍等，在後追打傑克（未受傷），少年張Ｏ翔復持上開木棍砸毀傑克所騎乘之電動車，致該電動車之右後照鏡、右後方向燈及龍頭中柱等車體遭毀損而不堪使用（所涉毀損罪嫌部分，業經傑克撤回告訴）；丁○○與少年陳Ｏ馴等6人又於同日下午10時38分許，騎乘前開機車行經高雄市岡山區本洲五街與本工西路之交岔路口時，見外籍移工乙○○ ○○○ ○○○ （菲律賓籍，下稱洛基）騎乘電動車行經該處，以其等所騎乘上開機車包圍洛基所騎乘之電動車，再持於客觀上可供作兇器使用之球棒作勢攻擊洛基(未受傷)，致洛基因而棄車逃離後，丁○○及少年楊Ｏ霖隨即分別騎乘上開機車各搭載少年陳Ｏ馴、劉Ｏ安在後追趕洛基，復由少年陳Ｏ馴及張Ｏ翔各持於客觀上可供作兇器使用之球棒及木棍、少年劉Ｏ安持於路旁所拾得之長鋁罐、少年盧Ｏ琮以腳踹之方式，砸毀洛基所騎乘之電動車，致該輛電動車遭毀損無法發動而不堪使用（所涉毀損罪嫌部分，業經洛基撤回告訴）；復於同日下午10時42分許，丁○○與少年陳Ｏ馴等6人騎乘上開機車，行經高雄市○○區○○○路0號前某處時，見外籍移工丙○ ○○○○ （印尼籍，下稱羅比）騎乘電動車行經該處，丁○○以腳踹羅比之腿部及其所騎乘之電動車，致羅比因而摔車倒地，並因此受有右側手部、雙側小腿及雙側足部多處挫擦傷等傷害（所涉傷害罪嫌部分，業經羅比撤回告訴）。

二、嗣經員警據報並調閱路口監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。

三、案經傑克、洛基、羅比訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠本院審理範圍刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行。上訴人即被告丁○○（下稱被告）只對原判決有罪部分上訴。本案於111年5月6日繫屬本院（本院卷第3頁）依刑事訴訟法第348條第2項但書及刑事訴訟法施行法第7條之13規定，被告經原審判決不另為不受理諭知部分（原判決第8至9頁）未經上訴，非屬本院審理範圍。

㈡證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告丁○○、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第110至112頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查，原審及本院審理中均供承不諱，而與證人即告訴人羅比、傑克、洛基，及證人即少年陳Ｏ馴、劉Ｏ安、楊Ｏ霖、張Ｏ翔、盧Ｏ琮、洪Ｏ妤於警詢中證述之情節均大致相符（見警一卷第5、6、14至16、18、19、22、23、26至28、30至32、34至36頁；警二卷第5至12、22至28、30至38、42至48、50至56、58至63、66至71頁），並有告訴人羅比提出之高雄市立岡山醫院（委託秀傳醫療社團法人經營，下稱岡山醫院）110年4月7日診斷證岡字第00000000號診斷證明書1份、本洲三街路口監視器錄影畫面擷圖照片28張、羅比受傷及案發現場蒐證照片6張、本洲三街現場相關位置圖、車牌號碼000-0000、000-00000、000-000、000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報表各1份、本洲五街與本工西路路口監視器錄影畫面擷圖照片12張、傑克遭毀損電動車照片4張、洛基遭毀損電動車照片4張在卷可稽（見警一卷第37頁、第79至125頁〈均正面〉；警二卷第73至82頁)；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行，應洵堪認定。

三、論罪：

㈠按刑法妨害秩序罪章之第149 、150 條於民國109 年1 月15日修正公布，於109 年1 月17日生效施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需…。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告以何種方式聚集，倘3 人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處。又按刑法第150 條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。再按犯刑法第150 條第1 項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150 條第2 項定有明文。而查：被告及共犯即少年陳Ｏ馴等6人共同為本案犯行，均在人車經過往來之公共場所，其等均明知上情仍共同聚集於該處，並以分持木棍、球棒等物而為，綜此以觀，堪認被告主觀上有對他人施以強暴或脅迫之認識或故意甚明，且其所為顯已對公共秩序及人民安寧造成危害。又被告所持之木棍、球棒等物，雖均未扣案致本院無從當庭勘驗，然衡諸一般客觀常理，該等物品已致告訴人傑克、洛基所有之電動車因而毀損，可見質地堅硬，顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上具危險性，應屬兇器無疑；從而，自應認被告本案所為已符合刑法第150 條第2 項第1款之構成要件行為，甚為明確。

㈡核被告所為，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第150 條第2 項第1 款、第1 項後段之成年人故意與少年意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

㈢按學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號刑事判決意旨參照）。被告與共犯即少年陳Ｏ馴、劉Ｏ安、楊Ｏ霖、張Ｏ翔、盧Ｏ琮、洪Ｏ妤等人間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告與上述共犯於110 年4 月6 日下午10時35分至同日下午10時42分許，分別於高雄市○○區○○○街00巷00號旁、同區本洲五街與本工西路口及永安區永工三路2 號前某處等地點，攜帶前述兇器、並聚集三人以上，下手實施本案強暴行為之目的，顯係基於同一起意隨機對行經該處之外籍移工施暴之犯罪決意，並於密切接近之時間、地點，而陸續為本案犯行，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，故應論以接續犯之一罪。

四、刑之加重、減輕事由：

㈠不依刑法第150 條第2 項第1款規定加重其刑之說明：按犯刑法第150條第2項規定，乃屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌本案聚集之人數固定、並未持續增加而難以控制及雙方衝突時間非長等情，且被告於犯後業已坦承犯行，並已與告訴人傑克、洛基、羅比等人就毀損及傷害部分均達成和解，且已賠償告訴人傑克、洛基、羅比等人所受損害後，已據告訴人傑克、洛基、羅比均具狀撤回對被告本案毀損及傷害之告訴等情，有告訴人羅比於110年10月21日提出撤回告訴狀、傑克及洛基於111年1月6日提出撤回告訴狀、高雄市岡山區調解委員會111年1月6日111年刑調字第41號調解書、被告提出羅比授權書及匯款資料、傑克及洛基於111年2月11日提出刑事撤回告訴狀各1份附卷可參（見偵三卷第5頁；原審審訴卷第39、41、69、71、73、77、79、81、83頁）；顯見被告犯後應已有悔意，態度尚可；復參酌被告本案犯罪情節、手段及被告本案犯行對社會秩序致生危害之程度，以及告訴人傑克、洛基、羅比等人分別所受損害、傷勢之程度等各該櫫情，認未加重前之法定刑應足以評價被告本案犯行，認尚無依刑法第150條第2項之規定，加重其刑之必要，併此敘明。

㈡依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑：按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院著有108 年度臺上字第2554號判決亦同此見解）。經查，被告於本案行為時已係成年人（20歲），而本案共犯即少年陳Ｏ馴等6人於案發時均為未滿18歲之少年等情，有其等之各該年籍資料存卷可憑；而被告與上述少年陳Ｏ馴等6人為互有認識之朋友，且被告自承：「知悉部分本案共犯之年齡；熟識少年陳Ｏ馴，確知少年陳Ｏ馴之年齡」等語（本院卷188至189頁），故被告自應依兒童及少年福利與權益保障法第11 條第1 項前段之規定，加重其刑。

㈢依刑法第59條規定酌減其刑：

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）；刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。

2.被告並辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，而本院審酌被告行為時甫滿20歲，年齡尚輕，與本案共犯少年，因一時無聊臨時起意致犯本案，雖造成告訴人傑克、洛基、羅比等人受有上述損害，然已均已告訴人和解賠償，均如前述，佐以被告父母身體狀況不佳（被告所提出相關之病歷、診斷證明書，見本院卷53至75、193頁），被告為家庭經濟支柱，需奉養父母，以被告和解時為模版學徒之工作收入觀之，其應確實是盡其所能賠償告訴人，彌補自身過錯，並被告自幼患有土瑞式症候群（動作型）注意力不足過動症（有被告役男體檢表、診斷證明書及病歷資料可佐，見本院卷19至52頁），影響其專注力等能力，審酌被告年輕識淺思慮不週，而犯本案，犯後已確切思過，予以彌補，且持續從事搬運工工作，有其薪水紀錄可佐（本院卷頁141至149頁），若因本案而執行短期自由刑，縱科以最低刑度（有期徒刑7月），對認真思過痛改前非之年輕人，實有法重情輕，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重，故依刑法第59條酌減其刑。

五、撤銷改判的理由：

㈠原審認被告犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告符合刑法第59條酌減其刑之規定，已如前述，原審未予適用，容有未恰。被告上訴執此意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告僅因無聊而起意隨機對外籍移工施暴，竟於前揭時間，夥同共犯即少年陳Ｏ馴等6人聚集於前述公眾得出入之場所，並分持客觀上具有危險性、足以對人之生命、身體、安全構成威脅之木棍、球棒等物，對告訴人傑克、洛基、羅比施以前述暴行，對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度之危害，所為實屬可議；惟念及被告於犯後知坦承犯行之態度；復考量被告於犯後已與告訴人傑克、洛基、羅比均達成和解，並賠償告訴人所受損失後，業已取得告訴人傑克、洛基、羅比之諒解，所犯造成危害之程度稍有獲得減輕；兼衡以被告本案犯罪之動機、手段、情節，及其所犯致生危害之程度；另酌以被告之素行（於本案行為時，尚無有期徒刑執行完畢之紀錄，見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）；暨衡及被告之教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持，及其自陳目前從事搬運工，家中尚有父母親，父母親身體狀況欠佳，家中經濟由其負擔等家庭生活狀況（見警卷第9 頁；原審審訴卷第66頁；本院卷188頁）等一切具體情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢被告雖請求為緩刑宣告。然按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項訂有明文。被告前曾因刑法第227條第3項之妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，於109年8月13日確定，經易服社會勞動，於111年1月19日履行完成，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告並不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，併此敘明。

六、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。而被告與上述共犯，固以事實欄所示物品為本案暴行，然該等物品中，由共犯即少年陳Ｏ馴所使用之球棒，非為被告所有，且於犯後業已由本案共犯帶走等情，已據被告於原審審理中供明在卷（見原審審訴卷第55、56頁），尚難認被告具有事實上處分權，無庸於被告項下宣告沒收；又其餘物品，依本案現存卷證資料，無證據足資認定為被告所有，復均未據扣案，故均不予沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。