臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

胡勝筌

選任辯護人

陳冠州律師(法扶律師)

上訴人

即被告

張啓聖

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第414號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5486號、110年度偵字第3083號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡勝筌、張啓聖均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍分別為下列犯行：

㈠胡勝筌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號4至5所示之交易時間、地點，以如附表一編號4至5所示之交易方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號4至5所示之交易對象。

㈡張啓聖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號3所示之交易時間、地點，以如附表一編號3所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予胡勝筌；另與少年錢○○（92年10月4日生，年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號6所示之交易時間、地點，以如附表一編號6所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳氏蓓詩。

二、嗣員警依法對胡勝筌所持用如附表二編號2所示之行動電話號碼及張啓聖所持用如附表二編號7所示之行動電話號碼執行通訊監察，於執行通訊監察過程中，得悉胡勝筌、張啓聖有販毒情事，並於民國110年3月15日6時18分許，持臺灣屏東地方法院核發之110年度聲搜字第166號搜索票至胡勝筌位於屏東縣○○鄉○○街00號之住處執行搜索，扣得如附表二編號2所示之物，於同日9時許，持臺灣屏東地方法院核發之110年度聲搜字第166號搜索票至張啓聖位於屏東縣○○鄉○○街00巷0號之住處執行搜索，扣得如附表二編號7所示之物，並拘提胡勝筌、張啓聖，及通知少年錢○○、吳○○、張小敏、陳氏蓓詩到案說明，另據胡勝筌供稱其如附表一編號4所示之毒品來源為張啓聖，始悉全情。

三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告胡勝筌、張啓聖及被告胡勝筌、張啓聖之辯護人於原審審理中（原審法院卷二第13頁）；檢察官、被告胡勝筌及被告胡勝筌、張啓聖之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷二第109、110頁），審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、事實認定：

一、上開事實，迭據上訴人即被告胡勝筌於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第15-24、159-175、243-270 頁；偵3083卷三第5-8、13-16、65-71頁；原審法院卷第12頁；本院卷第144頁），上訴人即張啓聖於警詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱（警卷第15-24、159-175、243-270 頁；偵3083卷三第5-8、13-16、65-71頁；原審法院卷第12頁）；核與證人即另案被告少年錢○○，證人吳○○、張小敏、陳氏蓓詩於警偵訊時證述之情節互核均大致相符（警卷第107-114、513-517、549-554頁；他2950卷第7-16、161-164、179-182頁；偵3083卷三第49-50、57-60、115-117、141-144頁），且有如附表二編號2、4、7所示之物扣案可證。此外，復有原審法院110年度聲搜字第166、167號搜索票影本，屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據、蒐證照片、偵查報告，通聯調閱查詢單（門號0000000000號），拘票、報告書，臉書對話紀錄（被告胡勝筌與證人吳○○、被告張啓聖與被告胡勝筌及少年錢○○）等件在卷可考（警卷第39-41、43、49-53、55、81、83、85、87、89-93、95、153-155、189、191-195、197、199-200、211-215、217-220、275-277、283、285-289、291、325-326、332、335-342、411-412頁；他2950卷第5-6、29、41、43、45、57頁；原審法院卷一第75頁）。基上，足徵被告胡勝筌、張啓聖所為前揭任意性自白均核與客觀事實相符，均堪以採信。

二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告胡勝筌、張啓聖所為如附表一所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告胡勝筌、張啓聖自甘承受重典完成如前開交易，其等主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

三、綜上所述，本案事證明確，被告胡勝筌、張啓聖犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告胡勝筌如附表一編號4至5所示之所為，及被告張啓聖如附表一編號3、6所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告胡勝筌、張啓聖各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告胡勝筌所為如附表一編號4至5所示之販賣第二級毒品犯行（2次）；被告張啓聖所為如附表一編號3、6所示之販賣第二級毒品犯行（2次），均犯意各別，行為有異，均應予分論併罰。另被告張啓聖與另案被告少年錢○○就如附表一編號6所示之販賣第二級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、刑之加重及減輕事由：

㈠被告胡勝筌、張啓聖於偵查及原審審理時均坦承上開所示之販賣第二級毒品犯行等情，業如前述，爰就被告胡勝筌、張啓聖所涉犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡被告胡勝筌於警詢時供述其最後1次係於109年8月31日向被告張啓聖購買重量0.5公克，價金1,000元之第二級毒品甲基安非他命，嗣經警勘察被告胡勝筌之行動電話，發現相關毒品交易對話紀錄，並依其供述而詢問被告張啓聖，被告張啓聖坦承上情不諱，而被告張啓聖此部分販賣第二級毒品犯行，即檢察官起訴本案如附表一編號3所示之犯行等情，有被告胡勝筌之警詢筆錄、屏東縣政府警察局內埔分局110年11月26日內警偵字第11032420500號函暨所附職務報告附卷足參（警卷第159-175頁；原審法院卷第121-123頁）。參之被告胡勝筌如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，時間係於109年8月31日後之同年9月19日所為，時間相隔僅10餘日，價金為1,000元，雖價金與其向被告張啓聖購入之價金相同，惟不能排除其於購入甲基安非他命後，自行留用部分甲基安非他命供一己施用，再將所餘甲基安非他命販賣予證人吳○○以營利之可能，基於罪證有疑，利於被告之解釋原則，本院爰認其販賣毒品之數量較諸其向被告張啓聖購入之數量為少，則其就如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，有供出毒品來源為被告張啓聖，檢警並依其供述而查獲被告張啓聖並起訴，是被告胡勝筌此部分犯行亦符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑；至如附表一編號5所示部分，因被告胡勝筌販賣予被告陳忠義甲基安非他命之價金高達10,000元，與其向被告張啓聖購入之價金1,000元顯不相當，且事隔達1個半月之久，難認此次毒品來源為被告張啓聖，辯護人認此亦同有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚有誤會，併予敘明。

㈢其餘併予指明部分：

1.被告胡勝筌如附表一編號4所示之販賣第二級毒品予證人吳○○時，證人吳○○為未成年人，固有吳○○之年籍可參，惟稽之證人吳○○於原審審理中證述：我是經女友傳被告胡勝筌臉書給我，用臉書私訊方式而認識被告胡勝筌，我的臉書上只有我的大頭照，無生活照亦未註記生日，當時被告胡勝筌不知我的年紀，我亦未告訴他，我們只在臉書上聊天，未見過面，我於如附表一編號4所示之交易前，都用MESSENGER及行動電話與被告胡勝筌聯絡，當時我只知道他綽號叫「胡勝」，不知道全名，我與被告胡勝筌不算熟識，我於107、108年間就已從高職休學，直接去當建築工人，我現在身高180公分，體重140多公斤，2年前身高與現在差不多，當時體型也壯壯的等語（原審法院卷二第13-19頁）。足見被告胡勝筌與證人吳○○間係經由通訊軟體臉書而認識，證人吳○○之通訊軟體臉書上亦無何足以顯示其年紀之日常生活照片或標記生日等個人資訊，證人吳○○更不知被告胡勝筌之全名，足見其等並非甚為熟識，其等於如附表一編號4所示之交易前僅以通訊軟體臉書或行動電話聯繫，未曾謀面，而本次交易毒品係其等初次見面，以當時證人吳○○之體格身型及從事勞力工作之情形，難認被告胡勝筌得以預見證人吳○○係未成年人，是被告胡勝筌如附表一編號4所示之犯行，難認有毒品危害防制條例第9條第1項販賣予未成年人加重其刑之適用。

2.辯護人為被告張啓聖辯護稱被告張啓聖有供出毒品來源「鄭邵宏」，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用等語。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯（最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。經本院就此函詢檢警，據覆略以：被告張啓聖於警詢中指認藥頭「鄭邵宏」，其真實姓名為「鄭祐欣」，該人已經本分局於109年7月偵辦另案販毒案件時一併報請屏東地檢署指揮偵辦，故鄭祐欣販毒案件，非因被告張啓聖供出毒品來源後得知等情，有110年10月5日內警偵字第11031919700號函暨所附資料可徵（原審法院卷一第105-109頁），基上，警方於被告張啓聖供出訴外人鄭祐欣前，即已偵辦訴外人鄭祐欣販毒案件，而非經被告張啓聖供出始得知並查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符。辯護人所指，容非可採。

3.起訴意旨固認被告張啓聖如附表一編號6所示之犯行與少年錢○○共同犯罪，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用等語。惟查：被告張啓聖係91年3月25日生，有其個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（偵3083卷一第107頁），是被告張啓聖於為如附表一編號6所示之販賣毒品行為時，年僅18歲，係未成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，起訴意旨容有誤會，此部分業經公訴檢察官於原審當庭更正。

4.辯護人於雖為被告胡勝荃辯護稱：「被告案發時年僅20歲，現有固定工作，被告還有父母、配偶、一歲多的幼女需扶養，請鈞院一併考量本件販賣對象、次數、數量均不高，且為認識的對象之間販賣，請斟酌從輕量刑，斟酌依被告犯罪情節、對象、次數情形，依刑法第59條減輕其刑。」，另辯護人亦為被告張啓聖辯護稱：「被告張啓聖年紀甚輕，無前科，且本案僅有2次犯行，販賣價金共僅2,000元，請依刑法第59條酌減其刑」等語。惟被告胡勝荃於偵、審中自白犯行，適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，且就如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑；而被告張啓聖於偵、審中自白犯行，適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後，均已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形；而被告胡勝荃、張啓聖乃有相當智識之人，對於毒品危害國民健康嚴重，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，並影響其財務狀況甚至與家人之關係，流害所及，當非一己可比之情知之甚明，仍販賣第二級毒品，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形；是就被告胡勝荃、張啓聖之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由；至所述犯罪情節等因素，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護人請求予被告胡勝荃、張啓聖酌減其刑云云，尚無足採。

㈣又被告胡勝筌如附表一編號4所示之犯行既有上開2種刑之減輕事由，茲就此部分依法遞減之。

三、原審因而審酌被告胡勝筌、張啓聖均明知甲基安非他命係第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其等因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量被告胡勝筌、張啓聖犯後均坦承全部犯行之態度，其等各次販賣毒品之數量，犯罪所得之多寡；並兼衡其等之前科紀錄（被告胡勝筌前有傷害前科；被告張啓聖前無經論罪科刑前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告胡勝筌自陳為國中肄業之智識程度，目前從事溫室架設工作，與父母、配偶、女兒同住，經濟狀況不佳之家庭經濟狀況；被告張啓聖自陳為國中畢業之智識程度，目前從事臨時工、務農工作，與祖母、父親同住，經濟狀況尚可之家庭經濟狀況（以上見原審法院卷二第78頁）等一切情狀，就其等所犯，分別量處如附表一「主文欄」編號3、4、5、6所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告胡勝筌所犯如附表一編號4至5所示之販賣第二級毒品2次犯行，其時間集中在109年9至10月間，被告張啓聖所犯如附表一編號3、6所示之販賣第二級毒品2次犯行，其時間集中在109年8月至110年3月間，又其等各該犯行侵害之法益相同，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其等所犯如附表一編號3、4、5、6所示之各罪，分別定應執行刑為胡勝荃有期徒刑6年，張啓聖有期徒刑6年6月。另就沒收部分，則以一、按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查：扣案如附表二編號2所示之物，係被告胡勝筌所有，於其為如附表一編號4至5所示之販賣第二級毒品犯行時，供作聯絡交易毒品情事所用之物；如附表二編號7所示之物，係被告張啓聖所有，於其為如附表一編號3、6所示之販賣第二級毒品犯行時，供作聯絡交易毒品情事所用之物，分據被告胡勝筌、張啓聖自承於卷（原審法院卷二第77-78頁），依前開說明，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告胡勝筌、張啓聖所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收。二、犯罪所得部分：如附表一所示之被告胡勝筌、張啓聖各該販賣第二級毒品犯行所得價金，均為被告胡勝筌、張啓聖之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告胡勝筌、張啓聖所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告胡勝筌、張啓聖所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之。至扣案如附表二編號1、3、5至6所示之物，並無證據證明係本案被告胡勝筌、張啓聖犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰不予宣告沒收。認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適。被告胡勝荃、張啓聖上訴意旨，均以原審量刑不當，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

四、被告張啓聖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、同案被告陳忠義已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃楷中提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳中和