臺灣高等法院 高雄分院九十年度聲再字第三八號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　　　　　　　　九十年度聲再字第三八號

　　再審聲請人

即受判決人

甲○○

右列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院八十九年度上易字第二一四四號中華民國九十年二月十四日確定判決（臺灣澎湖地方法院八十九年度易字第十九號、臺灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第六九二號、八十九年度偵字第二五號），聲請再審，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決，如就足以影響判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第四百二十一條、四百二十四條規定，得於判決送達後二十日內為受判決人之利益聲請再審。臺灣澎湖地方法院八十九年度易字第一九號刑事判決，認聲請人與同案被告蘇鄭美月基於共同犯意，經營台澎公司登記範圍以外之證券業務，涉證券交易法第四十四條第一項、公司法第十五條第一項，共同違反非證券商不得經營證券業務規定，處甲○○有期徒刑捌月併科罰金伍萬元。聲請人不服提起上訴，經鈞院八十九年度上易字第二一四四號判決上訴駁回，本案因不得上訴第三審而確定。惟查，原確定判決事實認定諸多違誤，重要證據亦漏未審酌，足生影響於原判決，爰詳述理由如后，懇請鈞院明察，依刑事訴訟法第四百三十五條裁定准予開始再審並停止刑罰之執行，以符法治，並伸民冤。

㈠、原確定判決認定事實為：「台澎公司自七十九年即開始從事登記範圍外之業務，俟中信證券於八十六年合併見元證券成立基隆分公司，甲○○任經理續給付報酬，先後由劉聰梅及被告陳麗玲負責接單」（見高院判決書第三頁）。而從本案扣案之台澎公司客戶資料、交易明細表、錄音帶等、可證明蘇員所介紹客戶部分既存已久，為早期在見元證券開戶與見元證券簽訂受託買賣契約書之客戶，該等客戶在見元證券出讓營業及全部營業資產予中信證券（證交所八十六台財政（二）第四三二六一號函）後，仍繼續在中信證券開戶下單，對於該等客戶，聲請人並無所謂參與居間介紹，僅係既有客戶群之維繫，所執行者更僅係中信證券之合法業務行為，自無原確定判決所謂基於共同犯意，經營台澎公司登記範圍以外之證券業務。又從前揭扣案客戶資料，可稽不論新舊客戶，無論其自行下單與否，因已完成開戶手續，與中信證券簽訂有受託買賣契約書，均為證券商得接受委託下單之客戶，而聲請人具證券商業務員資格，依證券商負責人與業務人員管理規則規定，依法本得處理有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割、或款券收付、保管，所執行者屬證券商之合法業務，為其業務上正當行為，依刑法第二十二條規定係阻卻違法事由不應處罰。又就有價證券交易過程言，在集中交易市場之買賣，係先由投資人在證券經紀商處開戶，簽訂受託買賣契約，然後才以行紀之法律關係委託該證券經紀商買賣證券，經由該受託之證券經紀商透過證券交易所之集中市場，以成交買賣並完成交割結算等程序，而稽諸扣案資料可證蘇員所居間報告者乃行紀之機會，因證券商間競爭激烈，居間投資人與證券商成立行紀契約，因此具商業價值，惟究其實僅屬客戶之招攬行為，係將證券商介紹與投資人，由「客戶與證券商」成立行紀契約，即蘇員客觀上未曾代理客戶以自己名義在集中交易市場買賣有價證券，更未以自己名義在集中市場買賣股票，並未從事任何「有價證券買賣」之行紀或居間業務。聲請人單純接受其介紹之客戶，更非屬參與其公司業務之經營行為；至於關於居間人介紹報酬，依業界大戶退傭方式，視股票成交金額回饋一定比例介紹金，亦僅為介紹金之計算方式，其獲取之報酬屬介紹行紀所得，自不應以客戶下單買賣成立計算報酬方式，即視蘇員為從事證券業務。是以，因扣案之客戶資料足用證明本案客戶皆為中信證券合法受理客戶，聲請人所為係業務正當行為且為受僱之職責，蘇員所居間報告者乃「客戶與證券商」成立行紀契約，非從事證券業務，無不法犯罪目的或手段，與證券交易法第四十四條第一項或公司法第十五條第一項犯罪構成要件不該當，為原確定判決漏未審酌之重要證據，足構成再審理由。

㈡、原確定判決既認定：「蘇鄭美月單純招攬客戶由客戶自行掛單買賣股票情形，獲取報酬純係因介紹客戶而來，此部份行為非從事證券業務行為，無違背證券交易法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定」（見高院判決書第五頁）。而從扣案之台澎公司客戶資料、交易明細表、錄音帶等，可證明本案大部分客戶係自行掛單，僅有少數不識字或不諳電話下單客戶，係委託台澎公司員工代打電話向中信證券營業員下單。亦即本案扣除原確定判決認為「由客戶自行掛單買賣股票情形」非屬證券交易法第四十四條第一項犯罪行為後，僅剩少數情形係自行下單者，進而可證原確定判決所謂：「本件為長時間、結構性、大規模之犯罪行為，被告等人在犯意聯絡下，從事每月數億元以上之代客開戶、代客掛單業務，介入一般客戶與證券商間直接往來之正常買賣股票流程」（見高院判決書第七頁），乃論罪理由前後矛盾，未憑證據不實之指摘，自屬判決違背法令。又按台澎公司代客戶經營下單行為僅為服務客戶，並未觸及特許之證券買賣行紀或居間業務，與證券交易法第四十四條第一項經營證券業務有別，已如前述；且縱認聲請人接受台澎公司代客戶填單或代打電話行為，涉有受理非本人或未具客戶委託書之代理人開戶、申購、買賣或交割，係違反證期會令頒「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項第十七款之行為，違反行為當時證券交易法第一百七十七條第三項：「主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者」，然因該條款在八十九年修正刪除，故聲請人依刑事訴訟法第三百零二條第一項第四款規定，因犯罪後法律已廢止其刑罰者亦應受免訴判決。是原確定判決認定事實未憑證據，未就扣案客戶資料詳查，致論罪理由前後矛盾，並有適用法律之違誤，應屬構成再審之理由。

㈢、原確定判決稱：「本件犯罪構成要件該當之行為既為蘇員以台澎公司名義經營證券業務一事，並非中信證券正常經營證券業務之行為，則被告許、陳參與其中，當屬共同正犯」（見高院判決書第六頁）。按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。而查台澎公司自七十九年設立起，即從事介紹客戶至證券商之仲介業務，有台澎公司登記資料且經蘇員承認無誤，並為原確定判決認定之事實，則客觀上蘇員或台澎公司從事介紹客戶為十數年之久之事實，非聲請人所得指揮或監督，更非得以參與或介入其招攬客戶或服務客戶行為，亦即聲請人與蘇員關係純屬客戶介紹之鬆散關係，非參與其公司業務之經營，也無所謂事前謀議、或所謂以共同犯罪之犯意聯絡、或行為分擔之正犯結合關係。換言之，原確定判決既認犯罪構成要件為蘇員以台澎公司名義經營非登記範圍業務，則甲○○縱有給付介紹客戶之報酬。有接受客戶下單業務，然此等行為均非屬台澎公司之業務經營行為，皆非構成蘇員犯罪行為發生之原因，更非犯罪構成事實之一部，故縱認聲請人有以蘇員助力，予以犯罪便利，至多亦只能論聲請人幫助犯責任。原確定判決對聲請人並無參與或介入台澎公司招攬客戶或服務客戶行為，也無共同犯罪之犯意聯絡不論，逕論聲請人為證券交易法第四十四條第一項及公司法第十五條第一項之共同正犯，自有對被告有利之重要證據漏未審酌之違誤，而有再審之理由。

㈣、原確定判決稱：「本案造成台澎公司內部人員擅自使用客戶帳戶炒作股價、甚而挪用客戶有價證券及存款存摺、捲款潛逃等機會，嚴重危及證券市場秩序，倘交易過程實際發生糾紛，證券主管機關無從透過中信證券控管而有所規劃，投資大眾僅能對資本額一百萬元之台澎公司求償，中信證券得以置身事外，被告所為行成證券交易法所不容許之風險，自不能以無實際損害為由，對被告從輕處斷」。惟查，目前證券交易市場採強制款券劃撥制度，本件相關之款券收付均透過投資人自己之戶頭直接扣款交割，蘇員所從事者僅為證券業務外緣之客戶介紹行為，蘇員或聲請人根本無從左右款券交割，既無非法使用客戶帳號情形，更未有接觸客戶存款存摺機會，此觀蘇員八十八年九月三十日澎湖縣調查站調查筆錄：「台澎公司並不代客戶保管存摺印章」；另由本案扣案之資料中（如證二），可知台澎公司並無保管收執任何客戶集保或銀行存摺或印鑑。何況參酌所有客戶均為中信證券開戶之客戶，已將澎湖地區投資人之股票買賣導入合法之股票交易體系，無礙主管機關對證券商之監督管理，中信證券對下單客戶仍應負全責，絲毫無損投資人之權益，此由台澎公司十數年來均無任何證券交易糾紛或違約情事，即足證明原確定判決所謂客戶只能對台澎公司求償，中信證券得置身事外之指摘，完全不實。尤其考量犯罪如未能或不能發生危險或實害者，為未遂犯或不能犯，依刑法第二十六條規定應減輕或免除其刑，依刑法第五十七條規定則為減輕科刑之標準，惟原確定判決就本案並無實害發生可能，就影響刑罰減輕事由之有利被告之重要證據，漏未審酌，反予非常理臆測之結論，自屬有再審之理由。

㈤、原確定判決稱：「被告甲○○延續既有見元證券作業方式參與犯行，或有可資寬待，但其日後未能回歸法律所定之交易流程，且從中主導並撮合安排營業員交接事宜，以數十人頭帳戶隱匿資金流向犯罪手法，試圖規避犯罪查稽。」（見高院判決書第八頁）。惟查蘇員所從事者僅屬證券業務外緣之介紹行為，縱蘇員有代客戶填單或打電話行為，只屬其招攬客戶之服務方式而已，並未介入正常合法證券交易流程；縱認聲請人有受理非本人或未具客戶委託書之代理人開戶、申購、買賣或交割，惟該行為僅係違反證券負責人與業務人員管理規則行政法令，客戶既仍由中信證券依一般程序為買賣交割，股票成交地點仍在證券商櫃檯，無原確定判決所謂不回歸法律所定交易流程情事。又營業員陳麗玲之接續劉聰梅接受澎湖客戶訂單，係因劉聰梅辭職剛巧分由陳麗玲接任，並非甲○○從中特地主導安排，而許將應付介紹金以數十帳戶匯出，只是為減輕稅賦考量，既無參與犯行之犯意認識，何來規避查稽？故原確定判決對聲請人並未指示安排接單人員，更無為避免查核刻意隱瞞情事，漏未考量，自有重要證據漏未審酌之錯誤。

㈥、原確定判決認定：「劉聰梅是出於畏罪之情而供述；蘇員所僱員工係單純受僱請領薪資，無證據足證就本案構成行為與蘇員有犯意聯絡，尚難認有共犯關係。」，則聲請人同樣亦單純為中信證券受僱人，所為純屬被動配合公司安排或推續公司業務，亦係出於畏罪之情而供述，故無自己或共同犯罪之故意或惡性，也無證據證明與蘇員有任何之共同犯罪犯意聯絡。尤其接受客戶下單本為合法工作內容，為業務上正當行為，為受僱之職責，並未從中獲取任何利益，行為本質並不具強烈道德非難性，且其後已坦白面對司法，卻仍要為受審初時畏罪之供述，而身受重刑，聲請人深切體認法綱之森嚴及冷酷。參酌九十年一月十日修正之刑法第四十一條之規定，除難收矯正之效，或難以維持法秩序者，犯最重本刑為五年以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金；刑法第七十四條規定，受二年以下有期徒刑，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑。故原確定判決以「聲請人曾有偽詞，不依法開發客戶，造成證券交易法不能容許之風險，認罪責重大以罰金替代刑罰不足衡平造成法益之損害，處刑僅為中度之刑，並無過重之嫌」，除其論罪理由前後矛盾，未細辨聲請人之行為態樣，含糊概括謂聲請人與蘇員違法經營證券業務外，未就聲請人從無前科，為一家生計維續者，其在業務競爭壓力下為延續舊有客源，主觀並無重大惡性予以考量，且因證券交易法第五十三條、五十四條規定，若受罰金以上刑之宣告，將立刻解除經理人職務，不能充任證券直接有關之業務工作，專業性高之工作權將遭剝奪三年，此嚴厲結果，足收矯正之效及維持法秩序，原確定判決未斟酌應適用被告之有利法律，違反刑法第四十一條、七十四條現代刑事政策給獎勵自新立法意旨，其所認定事實即不足為適用法令之根據並屬錯誤，自構成再審之理由。

為此狀請鈞院鑑核，賜准本案再開審判程序，以資救濟原確定判決認定事實之錯誤，並裁定停止刑罰之執行，以平冤情。

二、按刑事訴訟法第四百二十一條係規定: 「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」可見依該條規定，須該重要證據漏未斟酌，且足以影響判決，即該項證據足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定之罪名．始符合其要件。經查再審聲請人所提出之再審理由內所指之㈠、其行為屬於業務上正當行為不罰、亦非行紀或居間，而無證券交易法第四十四條之適用；㈡、原判決論罪理由前後矛盾；㈢、聲請人如成立犯罪應屬幫助犯而非正犯；㈣、刑度之斟酌事項；㈤、對其未指示安排接單人員，更無為迴避查核刻意隱暪情事，漏未考量；㈥、未對聲請人宣告緩刑或准易科罰金等事項，與上述條文內所稱之重要證據漏未斟酌之情形並不符合，應認為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭

Ａ