臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第九九六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上易字第九九六號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

施秉慧律師

　　　　　　　　焦文城律師

右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三七○○

號中華民國九十二年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署

九十一年度偵字第一九○八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨以：被告甲○○係高雄市○○區○○路一四三號「新育聖玩具批發廣場」負責人，明知如卷附之商標圖樣，係韓商普資有限公司、日商三麗鷗股份有限公司、香港商國際影業有限公司等，向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得之商標，指定使用於玩具、玩偶一類之商品，現仍在商標專用期間內，未經前開商標專用權人之授權許可，不得擅自使用，竟向摩西羅有限公司購入仿冒之「小叮噹」、「天線寶寶」、「中國娃娃」、「趴趴熊」、「可樂鼠」、「酷企鵝」等玩偶一批，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，基於營利與欺騙他人之犯意，自民國九十一年三、四月起，將上開仿冒商品陳列於上址供不特定人選購，嗣於九十一年六月二十五日為高雄市調查處前往上址查獲，並扣得右揭商標圖樣之仿冒商品計三百三十六個，因認被告係違反商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪嫌等語。

二、公訴人認被告甲○○涉犯商標法第六十三條意圖販賣輸入仿冒他人商標商品罪嫌，無非以被告在警、偵訊中坦承不諱，並有仿冒「小叮噹」、「天線寶寶」、「中國娃娃」、「趴趴熊」、「可樂鼠」、「酷企鵝」等之各式商標圖樣之立體絨毛填充玩偶合計三百三十六個扣案為憑，及經濟部中央標準局商標註冊證、商標圖樣、鑑定書及玩偶照片等附卷可資佐證為其論據。訊之被告甲○○堅決否認有上述犯行，其選任辯護人辯稱：以商標圖樣轉化為立體商品，係「商品化」權之問題，並非商標法第六十三條規範之範圍；商標僅及於二度平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝；且商標專用權之申請，既不包含立體型狀之商標，則取得該商標專用權後，豈能反而獲得原不受保護之立體商標權利等詞置辯。

三、按商標係為表彰產品之來源與信譽，故禁止他人使用相同或近似商標，於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應不包括商品本身，若將他註冊取得商標專用權之圖樣，以立體形態製成商品銷售，與一般商標之使用方法不同，應不構成商標法第六十二條第一款所定之犯罪行為。申言之，商標法第六十二條所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號（參同法第四條），而不及於相同或近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀相同或近似於他人註冊商標之立體商品，而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為，但尚難以仿冒商標罪論處（最高法院七十五年度台上字第六二○一號判決參照），合先敘明。

四、商標法第六十三條之罪係以「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」為構成要件；同法第六十二條第一款則規定意圖欺騙他人，有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」為要件（九十二年五月二十八日新修正公布之商標法已移至第八十一條、第八十二條，惟同法第九十四條規定自公布日起六個月後施行）。經查，本件扣案之玩偶僅係「小叮噹」、「天線寶寶」、「中國娃娃」、「趴趴熊」、「可樂鼠」、「酷企鵝」等之各式商標圖樣之立體絨毛玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，此有照片十張附卷可憑（見偵查卷第四二頁至第六一頁及原審卷第六七頁）。因此，本件乃是被告以「商標立體化」、「商標商品化」並在市場上行銷，是否適用商標刑法加以保護之問題。亦即以他人商標圖樣製為立體商品，是否屬於商標法第六十二條第一款所規定之一種商標使用之方法？茲查：

（一）關於商標之使用，商標法第六條設有立法解釋，其規定「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用」。其使用方法須有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品之事實，且須以行銷為目的，而持有、陳列或散布附有商標之商品（行政法院七十五年判字第一九八七號判決參照）。是所謂「商標之使用」仍在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即可安心採購其所滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒介。足見其義在將商標用於商品及其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，抑或更進一步擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內。

（二）商標是營業者為識別自己和他人之商品而使用之標識，因此，商標之識別性乃商標專用權取得之積極要件。商標重在商品於市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。苟認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。因此，商標法第六十二條第一款之「使用他人商標」，其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為，而與將他人商標直接作為商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品之行為，顯非相同，自與商標法所謂之使用他人商標之情形有異，是以商標之商品化行為，自難謂為侵害他人商標權之行為。

（三）商標法第五條所定商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝。八十八年商標法修正草案第五條原擬修正為「本法所稱之商標，係指任何文字、圖形、記號、顏色組合：『立體』形狀或其聯合式，足以使相關商品或服務之購買人認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者」，然並未為立法院所接受通過；九十一年一月一日我國加入ＷＴＯ後為配合ＴＲＩＰＳ而修正之商標法，將其中第五條認商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、「立體形狀」或其聯合式所組成，然於九十一年五月二十九日修正公布之商標法中，該條文仍無任何修正。由此立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角色名稱或人物造形之二度空間平面上文字圖樣，固得申請商標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作成具體之商品，則尚不准藉商標註冊取得商標專用權，此要係涉及著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題（參見徐火明著，從美德與我國法律論商標之註冊，中興法學第三十二期，第一三九頁）。

（四）告訴意旨謂「現行商標法因行政審查作業為顧及審查程與公告之書面性、簡便性、行政體系負荷可能等因素，暫不容許商標專用權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，但並未禁止商標之立體使用。換言之，縱使商標法尚未開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與其保護範圍係屬二個不同層次之觀念」等語，固非無見。惟於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護之理。

（五）再者，九十二年五月二十八日修正公布之商標法已於第五條規定商標得以立體形狀為立體商標之申請（但須公布日起六個月後始施行），所謂之「立體商標」仍係指該立體物係作為「商標」而使用者，亦與作為商品之將商標圖樣之商品化，猶屬二事。亦即「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。更何況商標之商品化，本得以著作權法及公平交易法加以保障，法律保護既已存在，若非仍有不足，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，強為解釋並非作為「商標」，僅係作為「商品」之物，亦逕以違反商標法之罪加以處斷，此等法律之適用，是否妥適，已不辯自明。本件既難謂係商標之使用，當無所謂販賣仿冒商品商標罪成立之可言。

（六）商標專用權人申請時既不得取得立體商標之權利，自無從於取得商標專用權後就此予以保護，已如前述。因此，前述商標之「使用」，亦僅限於平面之使用，而未包含將商標立體化之情形，是否包括商標之商品化，顯有可疑。又商標法第六十三條乃刑罰之規定，自受刑法第一條罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品，既屬商品而非商標，又非立體商標，則強將之解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。是告訴人雖提出最高法院九十二年度台上字第一八七九號民事裁定，略以「商標申請固不包括立體商標，惟其乃為避免商標圖樣之形狀、位置、排列、顏色改變，並非謂平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關侵害商標專用權，當然包括侵害商標商品化或立體化商品之情形在內，以保障商標專用權及消費者利益」等情，但將同為商標使用之刑事處罰與民事賠償混為一談，實有誤會。

五、現行商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」並依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之注註意，有無混同誤認之虞判斷之」。是商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，已述之如前，以利於一般購買人辨識之用。然反觀本件所涉之玩偶，一般消費者購買該等商標式樣之絨毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛，式樣之逗人、討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。也就是消費者根本未將該玩偶直接視之為商標甚明，此應係消費者購買該等玩偶，進行消費決定之實態，應無須司法實務強行擬制，硬將縱消費者亦不視為係一「商標」之本案玩偶商品，逕視為商標，而牽強適用商標刑法處罰。

六、本件扣案之玩偶僅有玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，已如前述，公訴人對此亦無異見。而觀諸告訴人於原審所提出之九十二年二月七日刑事補充告訴理由狀所附告證七各判決所示，臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一○一九號判決中：該案被告之鬧鐘包裝盒上貼有「ＨＥＬＬＹＫＩＴＴＹ」照片，已足被視為係其商標之使用（見原審卷第八十頁第四段）；又臺灣高等法院九十年上易字第二七九號判決中，亦以該案查扣之凱蒂貓，並具有「ＳＡＮＲＩＯ」文字之布標，而該等布標與商標組成之英文字部分相同，是以認定該附具上開文字布標之凱蒂貓有侵害商標權之犯行（見原審卷第八七頁第二段）；臺灣高等法院九十年度上易字第二一九二號判決中，該案查扣之商品其包裝、容器、標貼上均標示有外文「ＨＥＬＬＹＫＩＴＴＹ」及貓咪卡通圖樣，與告訴人之商標相仿（見原審卷第九一頁第二之㈢段）；臺灣高等法院九十一年度上易字第二八○五號判決中，該案所扣之商品或有商標組成之英文文字部分，且均有平面商標（見原審卷第九八頁第二、四段）。據此可知，告訴人所援引之各項案例，參諸各該案之事實，其等被告之商品中，均有仿冒之商標或商標組成之文字附具於商品包裝或商品布標上作為標示，是以足認為因其除將商標商品化外，另有明確之使用他人商標權之犯行，非如本案中所查扣之玩偶均無任何文字或標誌、標籤、布標足以認定有何侵害告訴人等之商標專用權。因此，告訴人援引各該案例之基礎事實既與本案不同，自不得援引成為不利於被告之解釋依據。至告訴人另以同上告訴補充理由狀附告證七之臺灣高等法院九十年度上易字第一三○二號判決中：該案中以商標圖樣製成具有厚度之項鍊墜及戒指飾品，顯足以使人誤認係商標所屬廠商之商品，此等商品具有之商標辨識性，與玩偶本身在購買時，著重玩偶造型之創作，而不在商標判別之特性，顯不可同日而語（見原審卷第八四頁事實理由欄第二段參照），亦併此敘明。

七、商標創設之目的純係基於商業之用途，而著作之利用方式則極為廣泛，並不限於以商業為目的。是著作權法所保護之「著作」範圍，遠較商標法所保護之「商標」範圍更為廣泛。亦即可能一個不屬於商標法所保護之商標，但若符合著作權法所規定之著作時，則仍應受著作權法之保護。將平面之美術著作轉變為立體形式究屬重製，抑或實施行為，自需就該平面之美術著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，固為美術著作的重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術著作之著作內容者，亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具立體物，該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範，最高法院八十六年台上字第五二二二號判決可資參照。而著作物亦有取得營業信譽與吸引顧客力量之時，在報紙、雜誌與電視上出現的漫畫與電影角色，例如大力水手、米老鼠等，製造商要在自己商品使用，與其說是利用該角色在著作物上之價值，無寧是要利用有趣角色的信譽，亦即利用顧客吸引力之關係（參楊崇森著，著作權之保護，第七頁，正中書局）。因此，將卡通角色立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與商標專用權之保護無關。

八、綜上所述，被告行為雖有可議，然揆諸首揭最高法院判決意旨，並斟酌商標使用之意義、商標法適用範圍之寬窄，及本案中一般消費者之消費實態，類如本案之商標商品化，顯非商標法應予適用之範圍，而事屬著作權法或公平交易法（係採先行政後司法原則）之規範。本件並無證據足資證明被告有販賣仿冒商品之犯行，其犯罪自屬不能證明。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度台上字第一二八號判例說明綦詳。原審對於卷內訴訟資料，逐一剖析並參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而認不能證明被告犯罪，依法諭知無罪之判決，於法即核無不合。

九、檢察官循告訴人請求提起上訴略謂「我國實務向採基本的事實關係同一說，起訴書已就被告購入仿冒之玩偶予以販售之犯罪事實，有明確之闡述，即便所引用之商標法條文有所不妥，然此部分充其量亦僅被告之犯行究係侵害告訴人之何種權益有所誤載，當不影響檢察官所起訴被告犯罪事實之同一性，此外本案被告之犯行同時觸犯著作權法等情，業經告訴人於原審時加以說明補正，則對被告之防禦即無妨礙，當於不妨害事實同一之範圍內，自由認定事實，變更法條以資適用法律而已」等語。惟㈠我國實務於職權主義時代，固曾採基本事實關係同一說，即以社會事實為準。其後民國四十年代以後，實務及通說即謂「此說對法院、檢察官固稱便利，於保護被告之利益，使其得充分行使防禦權，則不無缺憾，且法院行使職權之範圍亦不宜毫無限制，致違背不告不理原則。況起訴，並非單純社會事實之報導，係就具體的事實，為確定具體的刑罰權對象之表示。犯罪乃具有侵害性行為之表現，對於侵害性之行為內容，已非法院所得依職權加以變更。故近今刑事法思想之趨向，專採基本的事實關係同一說者逐漸減少，認案件是否同一，應從訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定」（參見陳樸生著，刑事訴訟法實務，七十五年九月八版，第九六頁）。是上訴意旨所謂實務向採基本事實同一說，即有誤會。㈡原審固認「扣案玩偶造型及式樣之創作，應屬美術著作之一種，一般購買者消費購買之因素，實決於該創作令其喜愛所致，而此應依著作權法對於著作權保障相關制度，確保該創意之著作權人應有之權益，即稱妥適，無須漠視扞格消費實況，遽以商標法論擬。總而論之，實際上，消費者購買如本案之絨毛填充玩偶，所決定者，係在於喜愛玩偶造型、式樣之創作，絕非因視之為商標之辨識而加以購買，是以本件法律權益之保障，應落於著作權法之保障，始為正途」等情，然無論是否該當於著作權法之保護，就違反修正前著作權法第九十三條第三款或修正後同法第九十一條之一與商標法第六十三條兩罪之行為內容及侵害法益截然不同，犯罪構成要件亦無共通性，殊無事實同一性可言。故檢察官起訴書所指被告涉犯商標法第六十三條之犯罪事實，自不得依刑事訴訟法第三百條之規定變更為上述著作權法之條文，而論處被告違反著作權法之罪刑。㈢刑事公訴程序係由檢察官代表國家對被告提起訴訟，以訴追犯罪。故公訴案件，以檢察官及被告為當事人。至於告訴人，其告訴僅為檢察官開始偵查之原因，固非當事人，因此案件既經起訴，告訴人自無從替代檢察官對起訴事實加以自行補正，告訴人謂請求上訴狀稱「被告之犯行同時觸犯著作權法等情，業經告訴人於原審時加以說明補正，則對被告之防禦即無妨礙」，顯有誤會。檢察官以上揭意旨指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。至檢察官併案審理部分（關於小叮噹部分），因與本件提起公訴之部分，係屬單純一罪，為事實上之同一案件，故本案雖經判決無罪，併案部分仍無庸退回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭