臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1506號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1506號

上訴人

即被告

林耕名

選任辯護人

謝秋蘭律師

選任辯護人

蔡錫欽律師

選任辯護人

李建宏律師

上訴人

即被告

古榮華

選任辯護人

徐豐益律師

上訴人

即被告

陳國輝

選任辯護人

楊申田律師

選任辯護人

吳淑靜律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1234號中華民國98年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7976號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林耕名自民國87年至95年間為屏東縣枋山鄉鄉長，當時古榮華先後為該鄉公所民政課、建設課課長（已離職），陳國輝為該鄉公所建設課技士（已離職），鄭光明為該鄉公所秘書（於93年1 月3 日死亡），均為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣枋山鄉公所前於80年間，以經內政部同意之「臺灣省均衡地方發展方案─枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」（下稱舊計畫），獲行政院無償撥用屏東縣枋山鄉○○段793 地號等67筆國有土地，及臺灣省政府有償撥用枋山鄉○○○段15、20地號2 筆國省共有土地，並經屏東縣政府同意編定為「特定目的事業用地」，應按其特定目的事業用地計畫（即舊計畫）使用作遊憩設施用地。詎上開土地完成撥用及獲補助工程（旅遊管理中心、農產品展示中心、海水游泳池）完工後，竟因故荒廢多年。迄87年7 月3 日，經枋山鄉鄉民代表會決議敦促，枋山鄉公所重新規劃前述舊計畫，並藉以向內政部鄉鎮創業自立基金申請貸款，至89年2 月底正式提出「內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請書」，並將計畫名稱修正為「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」（下稱新計畫），擬在上開已完成撥用，且可作遊憩設施用地之土地一部（枋山鄉○○○段199 、201 、202、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號等濱海部分），興建渡假旅館等11項遊憩設施，及整修原有設施，依公共造產自營方式經營管理，預估年營收新臺幣（下同）2735萬2000元（含渡假旅館年收入1248萬元），擬分期清償貸款，而申請貸款9000萬元（即工程費、設計及管理費）；經屏東縣政府簽具審查意見後核轉內政部；於89 年12月19日經內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金（嗣合併為公共造產基金，下稱公共造產基金）管理委員會89 年度第3 次委員會會議決議（林耕名、古榮華列席），同意如數貸借，枋山鄉公所得於備妥貸款借據、建築執照及開工報告書，經費開支明細表等資料後，報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款。隨後，林耕名率陳國輝、古榮華等枋山鄉公所人員，邀集樹德科技大學室內設計系助理教授盧圓華、國立屏東科技大學土木工程系副教授丁澈士、森林系教授劉吉川等人，於90年2 月20日開會討論新計畫之工作流程，與會學者均建議以「統包」方式招標，亦即將本工程採購中之設計與施工等併於同一採購契約辦理招標，結論應呈報屏東縣政府核准統包，枋山鄉公所因而於90年2 月23日函請屏東縣政府核准統包，屏東縣政府則於90年3 月14日回文核准；一般採統包方式辦理採購，其甄選廠商之程序涉及審查廠商提出之設計、圖說、計畫之優劣，故以最有利標方式決標為宜，惟承辦人陳國輝疏於法令，漏未依政府採購法第56條第3項規定報經屏東縣政府核准採最有利標決標，即著手草擬以統包招標及採最有利標決標之招標須知等文件。

二、又陳國輝對於主管之事務，明知內政部營建署所發布94年10月27日廢止前之營造業管理規則第16條第1 項規定：營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理，丙等營造業承攬2250萬元以下之工程，乙等營造業承攬7500萬元以下之工程，甲等營造業金額不受限制等情，而本工程統包金額為8650萬元，僅甲等營造業有資格承攬，至拓基營造工程有限公司（下稱拓基營造公司）為乙等營造業，不具承攬資格，竟基於圖利拓基營造公司違法承攬本工程之犯意，故意違背上開法令，將統包投標資格放寬為「乙級（含）以上營造廠廠商」。前揭招標須知等文稿，雖經林耕名、古榮華等邀集學者盧圓華、丁澈士等人於90年3 月23日開會審查，然參與之學者丁澈士等人均僅針對個人之專業提出建議，評選投標廠商予以評比，而未及審查上述投標資格，提出意見，致林耕名、古榮華2 人亦疏於注意上述投標資格違法。枋山鄉公所遂以陳國輝違法放寬之投標資格，於90年4 月25日公告本工程統包招標，使拓基營造公司因而得以提出服務建議書參與投標，繼於90年5 月16日下午1 時30分經評選總分最高分得標；同案委託技術服務（施工監造）部分，則於同日上午10時30分由隆盛工程顧問有限公司（下稱隆盛顧問公司）另經議價以統包金額2.45％之最低價得標（降以200 萬元決標），枋山鄉公所隨後於90年5 月25日分別與拓基營造公司、隆盛顧問公司簽約。

三、林耕名於90年7 月25日經枋山鄉公所90年7 月26日山鄉民字第4246號函稿之批核流程，及鄭光明當面報告，瞭解本工程確無法取得按新計畫撥款所需之渡假旅館建造執照（蓋本工程用地之屬於特定目的事業用地，須依撥用土地時之舊計畫使用，然執行新計畫所應興建之渡假旅館，並不在舊計畫容許使用之範圍內），且明知公共造產基金貸款作業要點第15點規範意旨─貸款應依核准計畫執行，亦明知同要點第12點、第11點規定，據實陳報建築執照及開工報告書等資料乃辦理撥款之要件，因此枋山鄉公所對於無法取得建築執照之情事變更，自應向內政部據實陳報不能依核准計畫開工而執行貸款；若未取得符合原申請貸款名義建物之建築執照，內政部就不會撥款。詎林耕名亟欲取得貸款以支付拓基營造公司，竟利用其職務上為機關首長之機會，意圖為第三人拓基營造公司不法之所有，決計詐取貸款，先在該函稿上批示承辦人不具建築執照即函報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款，企圖蒙混過關而未果（經內政部回函要求補正建築執照等）。鄭光明、古榮華、陳國輝則分別利用其職務上為首長輔佐、承辦課長、承辦技士之機會，均基於犯意聯絡予以配合執行，陳國輝且為達成違法放寬招標資格圖利拓基營造公司之目的，自90年11月間起，由陳國輝提議，經古榮華、鄭光明、林耕名核可，接續請拓基營造公司以協力廠商顏祿豐建築師事務所名義變更本工程建物名稱、重新設計工程項目（含圖說及預算），另向屏東縣政府建設局申請建造執照，經幾番駁回，終於91年4 月18日獲准核發符合舊計畫使用之「農產品展售中心」之建造執照，據以開工興建該「農產品展售中心」。林耕名、鄭光明、古榮華、陳國輝均明知實際取得者為「農產品展售中心」之建造執照，且該基地不得作「渡假旅館」之使用，仍為遂行向內政部詐得上開9000萬元之犯意聯絡，由陳國輝以隱匿該建物用途為「農產品展售中心」之建造執照影本（刻意漏印建造執照內頁表㈠）及虛偽備註為「飯店」之施工照片8 張（與「農產品中心整修中」照片1 張並列，以示區別）等資料為附件，製作屏東縣枋山鄉公所91年6 月13日山鄉建字第0910004347號函稿，經古榮華、鄭光明、林耕名核可，函報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款，兼以上述欺罔及違背告知義務之隱瞞行為，使內政部承辦人吳茂勝審核上開資料時難以察覺渠等無法依核准計畫執行貸款，而陷於錯誤，誤以為枋山鄉公所仍依原申請貸款計畫要在原地號上興建「渡假旅館」，並已取得「渡假旅館」之建造執照，且能經營「渡假旅館」以償還貸款。不知情之吳茂勝為求慎重，之前尚會同屏東縣政府及枋山鄉公所相關業務承辦人一同前往施工現場勘察以確認開工，但在場陪同且知悉內情之古榮華等人，仍未向吳茂勝據實告知貸款無法依核准計畫執行，積極利用其錯誤，致內政部誤以為渠等係按核定計畫取得建築執照及開工，而於91年8 月30日發文為同意撥款之意思表示，於91年9 月3 日撥款9000萬元交付與枋山鄉公所，供林耕名等人運用，而詐得上開9000萬元，俟本工程於92年1 月28日完工驗收後，便將統包款8650萬元如數支付拓基營造公司得逞。本工程建物雖有「農產品展售中心」之建造執照及使用執照，依然不能充當渡假旅館，該遊憩區顯無營業價值，枋山鄉公所亦始終拒未依原計畫自營該遊憩區，欲委外經營時又發現其他法令限制（部分用地為保安林須解編，及委外經營之土地須辦理有償價購）而未果，荒廢至今未止，嚴重浪費公帑，且造成枋山鄉公所必須清償本件貸款本息之財政損失。陳國輝亦因而直接圖利拓基營造公司8650萬元之不法利益。

四、案經屏東縣政府政風室移送、法務部調查局南部地區機動工作組報告屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。又參諸上開第159 條之1 第2 項之立法理由，係以實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，始明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況，始否定其證據能力，與同法第159 條之2 、第159 條之3 之規定，必須由檢察官舉證具有較可信之特別情況相異。查共同被告古榮華於偵查中所為之具結證述，固屬於傳聞證據，惟業經供前具結，各有結文1 紙附卷可稽（見偵一卷第132 頁），而被告林耕名、陳國輝均未請原審及本院求予以聲請詰問，應認亦已捨棄對被告古榮華之對質詰問權，是上開共同被告古榮華於偵查中之證述，均屬業經合法調查之證據，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，得作為本案判斷之依據（最高法院98年度台上字第6282號、6716號判決參照）。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告3 人及其辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院一卷第211 、244 、本院二卷196 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。

㈢被告陳國輝之辯護人主張證人無證據能力之鄭增慶、陳英良、邱偉銘、鄭朝元、卓清安等人之調查局調查證述，因均未列為下開本判決予以採用，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

二、實體部分：

㈠訊據被告林耕名、古榮華、陳國輝固然對於事實欄所載之客觀事實均不爭執，惟均否認有何利用職務機會詐取財物或對主管事務圖利之犯意，並各辯解如下：

⒈被告林耕名於原審辯稱：鄭光明向我解釋無法取得建築執照，但我向內政部爭取這筆貸款很辛苦、不容易，鄭光明就建議說可以先把這筆錢申請下來後，如果內政部要求一定要把什麼程序辦好，再來補程序上的缺失，我覺得很有道理，所以就贊成並且在公文上簽意見還有簽名等語。另於本院則辯稱：當初是秘書提供資料給我的建議，我問為何要這樣，他說已經發包後就要給付工程款，但是我們沒有工程款，所以我們可以先幫請款，因為我們是以統包的方式發包，所以可以先請款後再補照，我並非知道沒有建造就聲請款項。後來這個建造請不出來，拓基公司向鄉公所表明我們沒有辦法提供建照，但是這部分我並沒有看到，所以我不知道沒有建照，當時所有公文是秘書在處理幫我裁定的，我都沒有看過。在偵查中因為我想睡覺精神分散，所以檢察官持決算書問我是否是我簽章的，我當時看有我的名字就以為是我簽的，後來因為我的眼睛已經模糊了，所以誤認是我簽的等語。辯護人於原審及本院為其辯護稱：本工程是分層負責，大部分是由鄭光明決行，況內政部應該知道建築執照的情形，並沒有被騙，所以沒有詐欺的問題。又90年7 月25日我們當時沒有附建照的原因，是因為我們是以統包方式發包，當時尚未動工，這是時空的差異問題，不能以事後建照沒有下來就認為被告在事前就明知建照沒有辦法下來，卻幫助廠商詐領工程款。況內政部人員於撥款前有去現場勘查，雖他們依建築執照審核時，建物名稱是農產品展售中心，但他們有實地到現場確認完工後之建築物亦為住宿、旅館建築，與當初申請核貸項目相符，我們當時確實有附建造執照內頁表㈠，內政部沒有被騙等語。

⒉被告古榮華於原審及本院辯稱：吳茂勝到開工現場勘察時，我有口頭向吳茂勝報告實際上蓋的是農產品展售中心，建築執照的來龍去脈吳茂勝知道，之前我們要聲請遊憩區的事情，我有向縣政府有關單位的人員請示，他們告訴我可以，我才辦理本案。包括內政部的長官也是，我也有請示。我認為行政過失我是有，但是我沒有要騙上級人員。又建築執照請款當時應該有下來，才可以請款，當時是先以旅館聲請建照卻沒核准下來，所以才改以農產品展示中心聲請。為何旅館建照聲請沒有核准的原因，我不知道等語。辯護人為其辯護稱：枋山鄉全公所都想要努力完成大目標，就是爭取到經費，遇到法律問題就是集思廣益想辦法克服，被告古榮華用心爭取，碰到問題時就會向縣政府的人員請教，並無犯罪的意圖，內政部審核人員對於被告古榮華等人以變通的方式取得建築執照而繼續推動本件繁榮地方的計畫，應該是知情而且獲得他們的允許，才會繼續推動等語。

⒊被告陳國輝於原審及本院辯稱：我認為本工程為統包，僅主體工程款逾7500萬元才須具甲等營造商資格始能承攬，而本工程之主體工程部分並不會超過7500萬元，其他設計、藝術景觀、污水處理等等工程一定會超過1150萬元，是依據民政課申請貸款的計畫書裡面的預算分配才有這樣的想法；我是代辦工程，所以與內政部的往來與我無關，內政部的人來看開工是找民政課的人，當天我沒有陪同，我也不知道內政部知不知道建築執照的問題。又工程是以統包的共同投標辦法，金額是分別計算，以工程營造承包部分，我認為主體施工部分沒有超過7500萬元，所以是乙等營造商資格就可以。當初要請款、施工照片，我就跟廠商要，當初是以飯店的格局施工，廠商就是作飯店的格局，施工照片只是證明有沒有動工，名稱、規定我也不是很清楚，這部分我也沒特別去注意，所以有照片我就送上去，這部分我承認是行政疏失，就我承辦工程的角度來說，當初沒有辦法申請建造，廠商已經設計好，再去請建造，沒有辦法申請下來，站在公所的角度，我簽說恢復到農產品展售中心，如果不能作，要解約，我們要賠償，我不知道那不能變更，所以我簽呈上面簽是否恢復農產品展售中心，利用飯店的格局去做設計，後來我簽上去，也沒有說不能變更，我不知道他們如何協調，以我作工程的角度，這部分我沒有故意，我是代辦工程，古榮華已經調到建設課，我這邊只是代行請款，所以後來請款才由我發文，我認為沒有詐領的必要等語。辯護人為其辯護稱：在被告陳國輝的認知裡面，只要針對營造公司土木、建築的部分來認定，認為這個部分扣除設計規劃的部分並沒有超過7500萬元，所以就採用乙級，這部分確實沒有法令的依據，有關於土木工程方面的委員丁澈士，如果憑他的專業，他應該知道，不能用乙級營造廠，當時他並沒有提出這樣的意見，加上陳國輝沒有受過專業訓練，他認為土木建築的部分，並沒有超過7500萬元，放寬投標資格，係對法令解釋之不相同，主觀上沒有圖利廠商；關於公共造產基金部分，從用地取得到向內政部申請貸款，當時被告陳國輝是在建設課擔任技士，不是民政課，被告陳國輝並沒有參與，這是民政課的主辦業務，關於有無涉及向內政部詐取財物，與被告陳國輝無關，申請相關經費的部分，是由陳國輝代辦，陳國輝當時知悉事實上所蓋的不是飯店，而用飯店的情況告訴內政部，這八張相片當作附件，重點是有開工的事實，並不是說明我所蓋的是飯店還是農產品展售中心，不可能僅憑陳國輝所附的八張相片，就認定他們確實所蓋的是飯店的事實。又如當初申請機關忘記檢附建造執照內頁表㈠，內政部及縣府是否於審核時應要求公所補齊，確認無誤後才能撥款，但今內政部及縣府並無明確要求公所補齊，本件實為上級單位未確實審核之行政疏失，把責任推給枋山鄉公所，認為鄉公所欺騙，實有可議等語。

㈡經查：

⒈前提事實部分：

⑴被告3 人對於下列人員於案發時為依據法令從事公務之公務員身分，均不爭執，並有88年11月30日枋山鄉民代表會通過制定、88年12月7 日枋山鄉公所公布之屏東縣枋山鄉公所組織自治條例（見原審一卷第42 3～424 頁）可資參照，分述如下：

①被告林耕名案發時為枋山鄉鄉長，乃依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第3 條規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條所定綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關之職務權限之公務員。亦即依據上開法令，從事該等權限公務之人員。

②被告古榮華案發時先後為枋山鄉公所民政課、建設課課長，乃依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第6條前段規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條例第5 條第1 項第1 款所定掌理一般行政、自治、調解、地政、環保、禮俗宗教、公共造產、教育文化、民防等事項，及同條項第3 款所定掌理土木工程、都市計畫、公共建設交通、觀光、水利、簡易自來水、營建管理、違章建築查報、市場管理、公用事業、小型排水設施、簡易工商登記及二樓以下建築管理、農林漁牧生產、農業推廣、糧食、農產運銷及農情調查等事項，承鄉長之命，辦理各該管業務之職務權限之公務員。亦即依據上開法令，從事該等權限公務之人員。

③被告陳國輝案發時為枋山鄉公所建設課技士，乃依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第6 條後段規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條例第5條第1 項第3 款所定掌理土木工程、都市計畫、公共建設交通、觀光、水利、簡易自來水、營建管理、違章建築查報、市場管理、公用事業、小型排水設施、簡易工商登記及二樓以下建築管理、農林漁牧生產、農業推廣、糧食、農產運銷及農情調查等事項之職務權限之公務員。亦即依據上開法令，從事該等權限公務之人員。

④鄭光明案發時為枋山鄉公所秘書，乃依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第4 條規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條所定承鄉長之命，處理鄉政，掌理法制、機要、動員、協調、核稿等事項，及同條例第5 條第2 項所定文書、檔案、新聞、庶務、印信、法制、研考、國家賠償、便民服務及不屬各單位事項，由秘書承鄉長之命，指定人員辦理，並指揮監督之之職務權限之公務員。亦即依據上開法令，從事該等權限公務之人員。惟鄭光明已於93年1 月3 日死亡，有其戶籍謄本1 紙（見原審一卷第493 頁）附卷可按，合先敘明。

⑵本工程用地，依建造執照首頁（見原審97年度訴字第1234號刑事一般卷宗㈣【下稱原審四卷】第38頁）所載，建築地點為「枋山鄉○○○段189 、190 、192、195 、199 、201 、202 、204 、205 、207 、209 、210 、212 等共28筆」，經核屏東縣政府提供上開土地登記謄本28紙（見原審四卷第4 ～31頁），實際上使用土地為枋山鄉○○○段189 、190 、192 、19 5、199 、201 、202 、204 、205 、207 、209、210 、212 、213 、215 、217 、218 、219 、220 、221 、222 、223 、225 、226 、227 、228 、22 9、230 地號共28筆土地，其「使用地類別」均係80年4 月17日變更編定為特定目的事業用地（僅192地號係80年5 月1 日補辦）。乃枋山鄉公所前提出「臺灣省均衡地方發展方案─枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」（即舊計畫），經內政部80年3 月1 日台內營字第898465號函（見原審97年度訴字第1234號刑事一般卷宗㈢【下稱原審三卷】第2 ～3 頁）同意該舊計畫，該函附件「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書」內含「變更用地土地清冊」1 份（見原審三卷第50～59頁，嗣另補正部分見原審四卷第223 ～224 頁）。經屏東縣政府80年3 月27日屏府地用字第37426 號函（見原審一卷第50～53頁）同意變更編定為特定目的事業用地，併說明應補正部分。再經行政院80年6 月28日院台財產二字第80011392【字號模糊】號函（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第1756號偵查卷宗㈡【下稱他二卷】第38～41頁）准予依該舊計畫無償撥用國有土地67筆，含枋山鄉○○○段199 、201 、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號等11筆以上土地（該函附核准撥用公地清冊缺頁未查獲）。並經臺灣省政府財政廳80年7 月【模糊】日八十財五字第12852 號函（見他二卷第32～33頁）同意依該舊計畫有償撥用枋山鄉○○○段15、20 地 號2 筆國省共有土地及說明計價方式。枋山鄉公所即於同年8 月間繳交上開2 筆房地價款，有臺灣省政府收入繳款書各1 紙（見他二卷第36～37頁）附卷可稽。依該舊計畫編定之特定目的事業用地，應按其特定目的事業用地計畫（即舊計畫）使用作遊憩設施用地，有臺灣省屏東縣政府87年10月27日87屏府地用字第187563號函（見他二卷第30～31頁）、臺灣省屏東縣政府88年1 月22日88屏府建觀字第11185 號函（見他二卷第85頁）、行政院環保署88年6 月11日環署綜字第38 079號函（見原審一卷第65～66頁）各1 份附卷可佐，均闡明上開之旨意。

⑶嗣後，依「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」（即新計畫）記載：枋山鄉公所前因均衡地方發展方案已完成獲補助工程有旅遊管理中心、農產品展示中心、海水游泳池，但因補助經費有限及鄉財源短絀，致無法興建完成辦理營運，遊憩區內設施因而荒廢，甚為可惜，為能早日完成營運擬向內政部申貸創業自立基金等語（見原審97年度訴字第1234號刑事一般卷宗㈤【下稱原審五卷】第41～43頁），可見上開土地完成撥用及部分設施完工後，無法營運，已荒廢多年。迄87年間，經枋山鄉鄉民代表會決議敦促重新規劃前述舊計畫、向公共造產基金貸款、依公共造產自營方式經營管理等語，有屏東縣枋山鄉鄉民代表會87年7月3 日山鄉代字第331 號函1 紙（見他二卷第25頁）在卷可憑。枋山鄉公所幾經補正，終於89年2 月底正式提出「內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請書」即「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」，經屏東縣政府簽具審查意見後核轉內政部，有屏東縣枋山鄉公所89年2 月29日函稿1 紙（見濱海遊憩設施相關公文案卷㈠【下稱公文一卷】第2 頁）、貸款計畫申請書（核定本）1 份（見原審五卷第38～98頁）、屏東縣政府89年3 月31日89屏府民事字第50519 號函及屏東縣公共造產事業審查意見表各1 紙（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第1756號偵查卷宗㈠【下稱他一卷】第211 ～212 頁）附卷可考。揆諸該新計畫略以：在已奉准撥用完成之枋山鄉○○○段199 、201 、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號等11筆國有土地，興建渡假旅館等11項遊憩設施，及整修原有設施，依公共造產自營方式經營管理，預估年營收2735萬2000元（含渡假旅館年收入1248萬元，見他一卷第239 頁），擬分期清償貸款，而申請貸款9000萬元（即工程費、設計及管理費），有上開貸款計畫申請書可資參照（見原審五卷第42 ～47 、49、51頁）。然後於89年12月19日經內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金（據證人即內政部當時承辦人張有忠於原審審理中結證稱：嗣合併為公共造產基金等語明確，見原審一卷第401 頁背面）管理委員會89年度第3 次委員會會議決議（被告林耕名、古榮華代表枋山鄉公所列席），同意如數貸借，枋山鄉公所得於備妥貸款借據、建築執照及開工報告書等資料後，報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款，有內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會89年度第3 次委員會會議臨時提案（見他一卷第238 ～240 頁）、屏東縣政府90年1 月10日九十屏府民行字第5683號函送內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會89年12月19日89年度第3 次委員會會議記錄（見公文一卷第9 ～12頁）、內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會89年度第3次委員會會議與會人員簽到簿（見他一卷第246 ～248 頁）、內政部90年1 月20日台九十內中民字第9081207 號函（見公文一卷第5 ～6 頁）、屏東縣政府90年2 月2 日九十屏府民行字第15106 號函（見公文一卷第7 頁）各1 紙在卷可憑。

⑷上揭申請貸款案經內政部同意後，被告林耕名率被告陳國輝、古榮華等枋山鄉公所人員，邀集樹德科技大學室內設計系助理教授盧圓華、國立屏東科技大學土木工程系副教授丁澈士、森林系教授劉吉川等人，於90年2 月20日開會討論新計畫之工作流程，與會學者均建議以「統包」方式招標，亦即將本工程採購中之設計與施工等併於同一採購契約辦理招標，會中結論應呈報屏東縣政府核准統包，有屏東縣枋山鄉90 年2月20日「楓港地區遊憩設施興建計畫莿桐腳段重新規劃興建工程」工作流程會議記錄表1 份附卷可稽（見公文一卷第19～21頁）。會後枋山鄉公所遂發文報請屏東縣政府核准本工程採統包辦理招標（公文承辦人即被告陳國輝），有屏東縣枋山鄉公所90年2 月23日九○山鄉建字第1043號函1 份（見法務部調查局南部地區機動工作組屏東縣枋山鄉長林耕名等涉嫌不法案卷㈠【下稱調一卷】第206 ～207 頁）附卷可查。經屏東縣政府內層層簽核後，於90年3 月14日函覆核准，有屏東縣政府民政局簽呈（見調一卷第208 頁）、屏東縣政府90年3 月14日89屏府民行字第37863 號函（見公文一卷第24頁）各1 紙在卷可證。惟承辦人即被告陳國輝疏於法令，漏未依政府採購法第56條第3項規定報經屏東縣政府核准採最有利標決標，即著手草擬以統包招標及採最有利標決標之招標須知等文件（參照本判決不另為無罪諭知部分之說明）。

⒉被告陳國輝違法放寬投標資格部分：

⑴按內政部營建署所發布94年10月27日廢止前之營造業管理規則第16條第1 項規定：營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理，丙等營造業承攬2250萬元以下之工程，乙等營造業承攬7500萬元以下之工程，甲等營造業金額不受限制。同規則第1 條揭示：本規則依建築法第15條第2 項之規定訂定之。可見前揭規定係法律授權之法規命令，自屬法令無疑。而前揭規定之承攬限額，如係承攬政府機關工程者，應以完工驗收證明造價為準，有內政部營建署97年9 月9 日營署中建字第0973580519號函1 份（見原審一卷第428 ～429 頁）在卷可稽。

⑵依「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程統包工程招標須知及附件」（見「工程契約」原本1 冊【下稱契約】第32～49頁），其第45點記載：本統包工程決標金額為8650萬元，本工程相關費均含括在「決標金額」內等語。參照上開內政部營建署函釋，本工程之承攬限額，自應以完工驗收應給付之決標金額8650萬元為準，顯然超過7500萬元，依前揭規定，僅甲等營造業有資格承攬。惟上開招標須知第4 點竟然記載：廠商資格主承包商為乙級（含）以上營造廠廠商等語。亦即違背上述承攬限額之法令，將承攬資格放寬為乙等營造業，因而容許不具資格之乙等營造業廠商得以投標、承攬本工程。

⑶被告陳國輝於原審供承：對於主管之事務，草擬上開招標須知及其草擬招標須知時，已明知當時營造業管理規則有營造業分級與承攬限額之規定等語（見原審一卷第467 頁背面），惟仍辯稱：我當時不認為有違反前揭規定云云，嗣改稱：我當時不確定自己所為是否合法，但怕限制甲等營造業才能投標會變成綁標云云，前後所辯已非一致。經查：

①被告陳國輝於原審辯稱當時不認為有違法，乃認為本工程為統包，其中營造工程之主體工程部分並不會超過7500萬元，其他設計、藝術景觀、污水處理等等工程一定會超過1150萬元，是依據民政課申請貸款的計畫書裡面的預算分配才有這樣的想法云云（見原審一卷第258 頁背面）。然經原審提示貸款計畫申請書，訊問其所謂依據，其供稱：我看該申請書之「預定工作進度與經費分配表」（見原審五卷第45頁），認為其中「渡假旅館及相關服務設施」才是主體工程，其餘項目（辦理設計規劃發包、旅遊服務及管理中心、美化綠化及公園景觀區、停車場、公共設施給水系統排水系統管制站、野餐烤肉露營區、乘車觀賞自行車專用道景觀道路、室內娛樂卡拉OK及咖啡館、大賣場及農產品展示販售中心、原有設施整修）都不是主體工程云云（見原審一卷第467 頁背面）。惟所謂統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標，政府採購法第24 條 第2 項定有明文，並無「主體工程」與否之謂。被告陳國輝亦坦言所謂「主體工程」係其個人想法，並無任何法令可參（見原審一卷第467 頁背面），可見其所辯實屬無稽。且該一紙「預定工作進度與經費分配表」之「渡假旅館及相關服務設施」欄下僅直接記載金額3750萬元，若被告陳國輝果僅憑此逕認「主體工程」之承攬限額即為3750萬元，別無計算方法，亦不至先稱「營造工程之主體工程部分並不會超過7500萬元，其他設計、藝術景觀、污水處理等等工程一定會超過1150萬元」云云，而前後語矛盾。況其認為「非主體工程」者，依前揭「預定工作進度與經費分配表」尚包含設計1 項及施工9 項，金額合計5250萬元，對承攬本工程之統包商而言，全部項目環環相扣，無一不重要，被告陳國輝擅自將之認定為「非主體工程」，亦違反一般通念。綜上，被告陳國輝上述所辯顯係臨訟杜撰之詞，殊不足採，可見被告陳國輝行為時明知違反上述招標限制之規定。

②被告陳國輝於原審另辯稱不確定其所為是否合法，怕限制甲等營造業才能投標會變成綁標云云（見原審一卷第467 頁背面～第468 頁）。然經原審訊問，其既然不確定所為是否合法，有無請示課長、鄉長或請教受邀參與討論本工程及協助該鄉公所審查招標文件之學者專家？其卻供稱並沒有問任何人等語（見原審一卷第467 頁背面）。若被告陳國輝果真不確定其擬定投標資格為乙等營造業是否合法，亦即自覺有可能違法之風險，觀之其所稱欲規避綁標之風險，對於違法放寬投標承攬資格而圖利廠商之風險，更無不予規避之理，衡情必定請示上級或請教專家，以規避此不必要之風險，然其卻甘冒此違法之風險，始終隱瞞此節，顯與常理有違，可見其所辯不實。況登記甲等營造業者，依同規則第9條規定，需要資本額在1 億元以上，領有乙等營造業登記證書滿2 年，並於最近5 年內承攬工程竣工累計達2 億元以上，置有專任工程人員一人以上，該專任工程人員應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師領有執業執照並有3 年以上建築、土木工程經驗者或經內政部核准登記並有5 年以上建築工程經驗之建築師；其條件非常嚴格，以確保其履約之財務能力與專業能力為最高等級。而登記為乙等營造業者，依同規則第8 條規定，則需資本額在1500萬元以上，領有丙等營造業登記證書滿2 年，並於最近5 年內置有專任工程人員（應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師領有執業執照者或經內政部核准登記並有2 年以上建築工程經驗之建築師）期間，其承攬工程竣工累計額達1 億元以上，置有專任工程人員1 人以上，該專任工程人員，應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師領有執業執照並有1年以上建築、土木工程經驗者或經內政部核准登記並有3 年以上建築工程經驗之建築師；其條件較為寬鬆，與甲等營造業之差距甚大。揆諸上開規定，可知承攬資格由甲等營造業放寬為乙等營造業，將嚴重影響承包商履約能力之擔保條件，實為重大違誤，則若被告陳國輝自覺所為可能有重大違法而該違法之事實違背其本意，更無不請示上級或請教專家之理，益見其所辯不實。綜上，被告陳國輝此部分所辯，亦屬臨訟杜撰之詞，殊不足採，可見被告陳國輝行為時應係明知其違法情節重大而刻意隱瞞。

③從而，被告陳國輝於草擬招標須知時明知有營造業管理規則第16條第1 項規定，卻仍放寬投標資格為乙等營造業，既非其不認為有違法，亦非其不確定有無合法，自係直接故意違法放寬投標資格。

⑷被告陳國輝身為主管事務之公務員，甘冒後果嚴重之法律責任，以直接故意違法放寬投標資格，自不可能無的放矢，必有其動機與目的，依關連性而言，無非係圖利某欲承攬本工程之乙等營造業者。事實上得標承攬本工程之拓基營造公司，即為乙等營造業者，有「台灣區營造工程工業同業公會拓基營造工程有限公司乙等會員證書」1 紙（見公文一卷第159 頁）附卷可證。適因被告陳國輝故意違法放寬投標資格，拓基營造公司始能參與投標，進而得標，其間有相當因果關係。由此可見，被告陳國輝自始即有圖利拓基營造公司違法承攬本工程之犯意甚明。其於本院辯稱：工程是以統包的共同投標辦法，金額是分別計算，我認為主體施工部分沒有超過七千五百萬元，所以是乙等營造商資格就可以云云，自非可取。

⑸於本院審理時，被告陳國輝之辯護人欲傳訊證人丁澈士，欲證明審查之經過，決定採用統包及統包投標資格為乙級( 含) 以上營造廠商之過程；惟證人丁澈士於本院審理則係具結證述：當時評選委員只是作建議，不負責決定。根據規則如果發包工程金額超過7500萬元，規定要由甲級營造業者來做之事，我不知道這個規定，因為不知道，我們評選委員負責的是評選的項目是針對分配的百分比，以專業的立場去評他的分數而已，至於其他法律規章，是屬於法規性的事項，我們沒有參與。招標額度多少是屬於甲級、乙級、丙級，內政部營建署都有規範，我們委員不做這方面的審查，這個部分都是有既定的規範。委員會從工程的案名屬性，公共工程網選定這些委員，每個委員的專業背景不同，會針對專業屬性去審查，我比較屬於工程，就是工程部分，工程管理合約契約有其他委員提供意見，每個人看法不一樣。招標文件內容很多，不可能我們委員在短短時間內作全面審查，通常都是業主自己作全面的審查，我們只是針對自己的專業部分提供看法、意見，真正的審查是由業主自己負責審查等語(見本院二卷第26頁) 。是依上開證人丁澈士所言，當時學者評選委員只是作建議，不負責決定。各學者評選委員等人均僅針對個人之專業提出建議，評選投標廠商予以評比，而未及審查上述投標資格，提出意見，是否採用甲級、乙級、丙級，內政部營建署都有規範，非委員做這方面的審查等語；是上開丁澈士之證言，自難採為有利於被告陳國輝之認定。

⑹是前揭招標須知等文稿，雖經被告林耕名、古榮華等邀集學者盧圓華、丁澈士等人於90年3 月23日開會審查，然誠如證人丁澈士上開所言，參與之學者丁澈士等人均僅針對個人之專業提出建議，評選投標廠商予以評比，而未及審查上述投標資格，提出意見，致被告林耕名、古榮華2 人亦疏於注意上述投標資格違法，此有屏東縣枋山鄉90年3 月23日「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程」統包招標文件審查會議記錄表1 份（見公文一卷第27～52頁）在卷可據（參照本判決就其餘被告不另為無罪諭知部分之說明）。枋山鄉公所遂以被告陳國輝所擬違法放寬之投標資格，於90年4 月25日公告本工程統包招標、刊登政府採購公報及上網公告，並報請屏東縣政府於開標時派員監標，有枋山鄉公所90年4 月25日「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計劃興建工程統包招標事宜」公告1 紙（見臺灣屏東地方法院檢察署95年度他字第658 號偵查卷宗【下稱他卷】第88頁）、屏東縣枋山鄉公所90年5 月4 日九○山鄉建字第2488號函（附政府採購公報、中文公開招標公告資料各2 紙）1 份（見公文一卷第55～57、59～60頁）、屏東縣政府90年5 月15日九十屏府民行字第76323 號函1 紙附卷可稽。拓基營造公司提出服務建議書參與投標，進而於90年5月16日下午1 時30分許，經評選以總分最高分得標，有「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計劃興建工程（統包）」評選會議記錄表（含評分表及統計表）1 份（見公文一卷第62～70頁）附卷可查；同案委託技術服務（施工監造）部分，則於同日上午10時30分許，由隆盛顧問公司另經議價以統包金額2.45％之最低價得標（降以200 萬元決標），有議價紀錄1 紙（見調一卷第247 頁）在卷可按。枋山鄉公所隨後於90年5 月25日分別與拓基營造公司、隆盛顧問公司簽約，並於90年6 月5 日公告決標，有「工程契約」原本1 冊、「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計劃興建工程委託技術服務（施工監造）契約書」1 份（見調一卷第245 ～246 頁，缺頁部分見原審97年度訴字第1234號刑事一般卷宗㈥【下稱原審六卷】第65～71頁）、決標公告各1 紙（見調一卷第241 ～242 頁）在卷可考。嗣本工程於92年1 月28日完工驗收，未扣款，即以契約金額8650萬元結算，拓基營造公司因而領取承攬報酬8650萬元，有「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）驗收表、明細表、數量表及竣工圖」正本2 份（抽印本見法務部調查局南部地區機動工作組屏東縣枋山鄉長林耕名等涉嫌不法案卷㈡【下稱調二卷】第431 ～469 頁）在卷可據。

⑺綜上所述，被告陳國輝為依據法令從事公務之公務員，對於主管之事務，明知違背當時有效之法律授權之法規命令─廢止前營造業管理規則第16條第1項規定，違法放寬投標資格，直接使乙等營造業者拓基營造公司得以投標，直接圖該公司承攬本工程之不法利益，該公司因而獲得承攬本工程及完工驗收後領取承攬報酬8650萬元之不法利益一節，即堪認定。

⒊被告等人共同向內政部詐取貸款部分：

⑴按內政部89年10月6 日發布之公共造產基金貸款作業要點第11點規定：受貸之縣（市）政府應備下列書件函送本部審核後辦理撥款：貸款借據正本1 份副本5份、核定之公共造產貸款計畫2 份、存款證明書及經費開支明細表、建築執照及開工報告書等。同要點第12點規定：受貸之鄉（鎮、市）公所應檢具第11點書件函報該管縣政府轉送本部審核後辦理撥款。此外，同要點第15點第2 款規定：受貸之縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所未依核准計畫執行者，其全部貸款本息應於二個月內一次繳還，有關人員並應視情節輕重予以議處。揭示該要點規範意旨─貸款應依核准計畫執行。況貸款案既慎重其事提出申請計畫書，經相關政府單位審查、公共造產基金委員會會議決議始核准，縱不知上開要點，而貸款應依核准計畫執行，亦屬至明之理。

⑵經核定之本件貸款計畫（即新計畫）略以：興建渡假旅館等11項遊憩設施，及整修原有設施，依公共造產自營方式經營管理，預估年營收2735萬2000元（含渡假旅館年收入1248萬元），擬分期清償貸款，而申請貸款9000萬元一節，前已述及。可見有無渡假旅館之收入，大幅影響其清償能力，遑論該遊憩區若無渡假旅館吸引人潮帶動觀光，恐難光憑週邊設施分別營運；從舊計畫已興建旅遊管理中心、農產品展示中心、海水游泳池等設施，仍告無法營運，可見一斑。且依證人即內政部受理本件貸款申請時之承辦人張有忠於審理中結證稱：審查貸款著重在還款能力等語明確（見原審一卷第401 頁背面），可見若剔除渡假旅館之收入，該新計畫根本難以獲得內政部同意，顯無變更計畫剔除興建渡假旅館之餘地。若該新計畫核定後，始發現無法興建渡假旅館，自屬重大情事變更，因而無法依核准計畫執行貸款，依上開要點規範意旨，自不得撥款。況依該要點第12點、第11點規定及通知受貸之枋山鄉公所如何辦理撥款之內政部90年1 月20日台九十內中民字第9081207 號函、屏東縣政府90年2月2 日九十屏府民行字第15106 號函（見公文一卷第5 ～7 頁）之說明，枋山鄉公所應檢具建築執照、開工報告書及經核定之貸款計畫申請書等資料，函報屏東縣政府轉送內政部審核後辦理撥款。無非是要確認受貸之枋山鄉公所確實依核准計畫執行貸款，可見其負有據實陳報建築執照及開工情狀之告知義務。且其若未具備渡假旅館之建築執照並據以開工，亦欠缺辦理撥款之程序要件。該2 件公文，均有鄭光明及被告陳國輝之簽註及職章，亦有被告林耕名親批示「知悉」及簽名。

⑶惟本工程用地為特定目的事業用地，應按舊計畫使用一節，有臺灣省屏東縣政府87年10月27日87屏府地用字第187563號函（見他二卷第30～31頁）、臺灣省屏東縣政府88年1 月22日88屏府建觀字第11185 號函（見他二卷第85頁）、行政院環保署88年6 月11日環署綜字第38079 號函（見原審一卷第65～66頁）各1份附卷可佐，前已述及。且上列3 件公文之受文者均為枋山鄉公所，雖尚難證明被告3 人何時知悉上揭3件公文，惟枋山鄉公所並非無人知悉一二，當時財政課長林賢文即於枋山鄉公所收到內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會89年12月19日89年度第3次 委員會會議記錄之屏東縣政府90年1 月10日九十屏府民行字第5683號函上簽註：「又土地問題尚未解決」等語（見公文一卷第9 頁），嗣林賢文向調查局說明該簽註意思係指：該土地是特定目的事業用地，但本工程包含興建旅館，不符合土地使用編定規則，故要求承辦單位先將旅館用地變更為建築用地等語（見他一卷第111 頁背面～第112 頁），固然該語後段未必正確，但該語前段已指出本工程用地是特定目的事業用地，可見枋山鄉公所確實有人注意本工程用地受舊計畫牽制之情形，且於林賢文簽註上開意見後，業經鄭光明及被告林耕名、古榮華、陳國輝核閱並用印，渠等均顯已知悉（依同一函文上蓋之職章，被告古榮華當時為民政課長）。

⑷俟於90年7 月23日，枋山鄉公所收到檢送統包工程設計預算書之拓基營造公司90年7 月23日工程報告書（見公文一卷第97頁），承攬工作進度箭在弦上，卻仍無法取得建築執照。同日被告古榮華（此時已轉任建設課長）在準備檢送資料（獨缺建築執照）報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款之屏東縣枋山鄉公所90年7 月26日山鄉民字第4246號函稿上簽註意見：「依內政部前函示撥款程序，附齊相關資料辦理」等語；主計室主任林瓊光會同簽註：「經查依稿簽說明縣府及內政部函意旨所需附件尚須案附建築執照，本案擬如上開函文所示證件補齊再函報，請核示」等語；再由鄭光明於同年月25日擬批意見：「一、依相關規定程序辦理。二、請呈鄉長核示」等語，有該函稿1 紙（見原審六卷第2 頁）附卷可憑，可見鄭光明、林瓊光及被告古榮華均表達欠缺建築執照即報請撥款有所不妥，事關重大，應由鄉長決定、負責之意思。被告林耕名則供稱：當時鄭光明有向我解釋無法取得建築執照等語（見原審一卷第327 頁），其自應明瞭無法取得建築執照乃報請撥款之主要障礙，且難以克服之情，竟仍於同年月25日在同一函稿上批示：「一、本工程以統包發包一時無法取得建照，為本所財源利益先行請款。二、若沒建照無法請款再行補辦」等語（被告林耕名始終坦承親自書寫該批示並親自簽名），有上開函稿可證，可見被告林耕名明知原申請「渡假旅館」之建築執照無法取得，且該執照之取得影響貸款之核撥，自亦知悉建築執照無法取得之原因，更知已確定無法以「渡假旅館」名義取得建築執照，縱令再行補辦，亦無法取得「渡假旅館」之建築執照，因而無法向內政部取得核撥之貸款，然觀其核示意旨，一意請款而已，根本不顧無法取得建築執照亦將無法執行貸款計畫之後果，亦不顧其請款是否合法，核與其所稱：我向內政部爭取這筆貸款很辛苦、不容易等語之心態相符（見原審一卷第327 頁），可見其乃眼看9000萬元貸款將落空，之前大費周章均付諸東流，且無法向承包商交代（依證人即被告古榮華於偵訊中結證稱：我確實有看到拓基營造公司的卓清安、楊逸民2 人常到鄉公所找鄉長泡茶等語，見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7976號偵查卷宗㈠【下稱偵一卷】第127 頁，足認被告林耕名與承包商之間非無交情），心有不甘，仍亟欲取得貸款以支付承包商，而無視林賢文、林瓊光等人之意見，不願遵守法定程序請款，堪認被告林耕名此時為圖拓基營造公司不法所有之意，利用其職務上為機關首長之機會，違背其應代表枋山鄉公所向內政部據實陳報其無法取得建築執照不能依核准計畫開工而執行貸款之告知義務，而有隱匿詐欺之犯意。

⑸前揭屏東縣枋山鄉公所90年7 月26日山鄉民字第4246號函檢送資料，經屏東縣政府90年7 月31日九十屏府民行字第122775號函（見原審五卷第36～37頁）轉送內政部，隨即遭內政部90年8 月13日台九十內中民字第9006265 號函退還並要求補正建築執照等（見原審五卷第35頁），依證人即內政部辦理本件貸款審核撥款時之承辦人吳茂勝於原審審理中結證稱：因最重要的是沒有建築執照等語明確（見原審一卷第403 頁背面），可見初次被告林耕名等人企圖以暫不提出建築執照而向內政部詐取款項之舉未果。

⑹俟於90年11月2 日，拓基營造公司正式以書面向枋山鄉公所報告：該公司承攬本工程，依約由該公司申請新建觀光旅館建造執照之核發，經屏東縣工務局審查發現，枋山鄉公所指示之新設地點與原始核准開發計畫（即舊計畫）建物用途不同，無法同意核發觀光旅館建築執照，請枋山鄉公所再予指示新設地點及申請建築執照名稱變更等語，有拓基營造公司90年11月2日工程報告書1 紙附卷可參（見調一卷第262 頁）。且被告陳國輝為遂行其違法放寬招標資格圖利拓基營造公司之目的，隨即利用其職務上為承辦技士之機會，擬簽呈「鈞長」核可，該內容略以：經核原始計畫書（即舊計畫），本案新設旅館地點座落於莿桐腳段208 號等土地上，該地原編定為集貨場，以致無法獲屏東縣政府同意核發建築執照，建議將觀光旅館改至莿桐腳段213 號等土地，原編為農產品展售中心之地，並改名為接待中心，以原始計畫設定之建築面積、建蔽率、容積率為規劃限制，且新規劃之功能性不得低於原核定之觀光旅館，如獲鈞長核可，本所即通知統包承商，變更設施地點及重新設計等語，有該便簽1 紙（見調一卷第263 頁）附卷可稽，其提議一言以蔽之，即申請觀光旅館以外之建築執照，以興建冒充觀光旅館之建物，且從其「新規劃之功能性不得低於原核定之觀光旅館」一語，可見其亦明知建築執照之核發，乃攸關貸款核撥等節，另據其所稱：該簽呈有會古榮華，而所稱「鈞長」核可，我當然是希望鄉長親自決行，但該簽呈上面有被塗改的痕跡，我是最基層的，怎麼敢自己說變更就變更，簽呈如果上級沒有核准，我也不敢做等語無訛（見原審一卷第469 頁），核與被告林耕名前揭詐取貸款之犯意契合，堪認渠等間有詐取貸款之犯意聯絡。

⑺隨後，被告陳國輝等人接續請拓基營造公司以協力廠商顏祿豐建築師事務所名義變更本工程建物名稱（先改為「接待中心」未獲核准，又改為「農產品展售中心」再申請）、重新設計工程項目（含圖說及預算），另向屏東縣政府建設局申請建造執照，經幾番駁回，終於91年4 月18日獲准核發符合舊計畫使用之「農產品展售中心」之建造執照，此據證人蔡伯鑫於本院審理時亦具結證述：本案申請很久，最早的時候，前科長及另外一個主辦，他們很久沒有准，我當科長的時候，他們拿來申請的時候，因為平面很像旅館，有很多宿舍、廁所，後來我們把他改過來，我本著一定平面要像展售中心，因為是農產品展售中心，原先申請的是一排，十間很像旅館的客房，後來我們把他改掉，因為展售中心不需要那麼多廁所，所以我們把他改掉，改成比較大的空間，廁所只有在兩邊，這樣比較像展售中心。本件本來是農牧用地，後來改為特定目的事業用地，可以同意一些遊憩設施，但是不會同意做旅館，如果同意做旅館，就直接同意變更為遊憩用地。特定目的事業用地要依照原來的計畫使用，如果沒有依照計劃書使用，就要回歸農牧用地，再由農牧用地申請變更為遊憩用地，提出新的計畫，不是直接由特定目的事業用地變更，計劃書沒有使用要回到原點。到目前為止，據我所知，從來沒有准過的案例，原因是不能夠讓農牧用地變成可以當成建地使用。基本上我認為應該是達到不可以的程度，農業用地的使用項目都是跟農業有關係，農產品展售中心就是屬於農業使用項目等語( 見本院二卷第90至92頁) 。且上情依序並有屏東縣枋山鄉公所90年11月21日山鄉建字第6540號函（見公文一卷第105 ～106 頁）、屏東縣政府建設局90年12月28日屏建管字第3587號函（見原審四卷第3 頁）、屏東縣枋山鄉公所91年1 月11日山鄉建字第0910000369號函（見公文一卷第107 頁）、拓基營造公司91年2 月5 日申請書（見公文一卷第11 6頁）、91年2 月6 日陳國輝所擬經上級批核之便簽（見公文一卷第115 頁）、屏東縣政府建設局91年2 月18日屏建管字第251 號函（見原審四卷第2 頁）、屏東縣政府建設局91年4 月18日屏工建字第821 號函（見原審四卷第114 頁）、建造執照（正本見使用執照卷，影本見原審四卷第38～41頁）各1 份在卷可查。拓基營造公司取得「農產品展售中心」建造執照後，亦提出重新設計後之預算書，經屏東縣枋山鄉公所91年5 月16日山鄉建字第0910 003663 號函（見公文一卷第117 頁）將該預算書檢呈屏東縣政府，該預算書經屏東縣政府91年5 月31日屏府民行字第0910086439號函（見公文一卷第11 9頁）備查後，枋山鄉公所旋通知拓基營造公司開工，由拓基營造公司於91年6 月7 日回函報告開工，經枋山鄉公所准予備查，有屏東縣枋山鄉公所91年6 月3 日山鄉建字第0910004106號函（並稱檢還建造執照正本等資料，卷附完整影本）1 份（見公文一卷第87～89頁）、開工報告往來函文各1 紙（見原審一卷第392 ～393 頁）在卷可證。而被告等人於重新委由拓基營造公司設計「農產品展售中心」後，名義與用途既然與原「渡假旅館」完全不同，所需之費用竟與原「渡假旅館」完全相同，並無追加或減少貸款金額之必要，可見被告等人並未實際計算興建「渡假旅館」或「農產品展售中心」之費用，該興建費用無非是渠等與拓基營造公司所私下商議而得到之金額數字；且縱被告等人可以順利興建「農產品展售中心」完工並營運，但顯然無法取得「渡假旅館」之使用執照或營利事業登記證，當然更無法經營「渡假旅館」，亦無法依原貸款計畫，以經營「渡假旅館」之營收償還貸款及利息。可見被告等之所有申請貸款核撥之程序，僅為向內政部詐得上開貸款，被告陳國輝並圖利拓基營造公司上開款項之手段甚明。

⑻開工拍照後，仍由被告陳國輝檢具工程預算（僅總表1 頁，無細項）、建造執照影本、施工照片、開工報告往來函文影本、貸款計畫申請書（91年6 月修正版）、工程契約書影本、貸款借據為附件，承辦屏東縣枋山鄉公所91年6 月13日山鄉建字第0910004347號函（見原審一卷第379 頁），報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款，有屏東縣政府91年6 月14日屏府民行字第0910096535號函1 份（含貸款借據以外之全部附件，見原審五卷第101 ～269 頁）在卷可憑，並經證人吳茂勝於原審審理中結證稱：確收到該函上列附件等語（見原審一卷第403 頁背面），復有內政部所提供當時收到之建造執照影本、開工報告往來函文影本、彩色施工照片（影本部分逐頁蓋有「此影印本與正本同」及「技士陳國輝」印文，見原審一卷第390 ～397 頁）附卷可據，當庭經被告陳國輝確認係其親自製作無誤（見原審一卷第407 頁背面）。惟本案之建造執照正本，樣式為一張紙對折變成正反4 頁，除封面封底均有表格文字外，內頁乃記載建物用途為「農產品展售中心」等資料之表㈠，經核內政部收到之建造執照影本，缺漏該表㈠部分，以致無法看出建物用途非「渡假旅館」，且內政部收到之施工照片中，有8 張虛偽備註為「飯店」施工中，復與「農產品中心整修中」照片1 張並列，以示區別，顯有刻意使內政部審核人員誤以為係渡假旅館依核准計畫取得建造執照施工中之情事。經於原審經公訴人於詰問中提示建造執照正本，證人吳茂勝答稱：沒有看過表㈠部分（見原審一卷第403 頁背面），再經原審詢問：如果所附照片備註為「展示中心」施工情狀，是否會質疑所蓋建物為何？證人吳茂勝答稱：這樣當然會有疑問啊！（見原審一卷第406 頁背面），此外，證人吳茂勝亦證稱：如果知道建築執照指的是農產品展售中心，當然不會撥款，與原申請計畫項目不符，所以不會撥款……因為貸款計畫裡面需要建築執照的只有2 個建物，一個是渡假旅館，一個是農產品展售中心，而農產品展售中心早就蓋好了等語屬實（見原審一卷第404 頁背面、第40 6頁），可見證人吳茂勝審核上開資料時，誠已陷於錯誤。且不知情之證人吳茂勝為求慎重，又會同屏東縣政府及枋山鄉公所相關業務承辦人一同前往施工現場勘察以確認開工，證人吳茂勝、證人即當時屏東縣政府民政局自治行政課承辦人李憶屏分別於原審審理中結證稱有到場，惟對於會同人員是哪些人、說過什麼話，已不復記憶，不知道蓋的不是渡假旅館等語（見原審一卷第406 頁背面、第448 頁），而被告古榮華則坦承其在場陪同且知悉實情一節（見原審一卷第258 頁），除被告古榮華辯稱會勘開工現場時，有當場將實情報告吳茂勝部分，核與證人吳茂勝、李憶屏所述牴觸，尚難逕予採憑外，其餘情節互核相符，堪認內政部承辦人吳茂勝前往開工現場時，對於實際施工建物並非渡假旅館一節，仍不知情。因此內政部誤以為本工程係按核定計畫取得建築執照及開工，而以內政部91年8 月30日台內中民字第0910079373號函（見原審五卷第99～100 頁）為同意撥款之意思表示，並於91年9 月3 日撥款9000萬元交付與枋山鄉公所，供被告林耕名等人運用，有枋山鄉公所91年9 月3 日公庫送款憑單1 紙（見公文一卷第145 頁）附卷可佐。俟本工程於92年1 月28日完工驗收後，被告林耕名等人即以之支付拓基營造公司8650萬元，有「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）驗收表、明細表、數量表及竣工圖」正本2 份（抽印本見調二卷第43 1～469 頁）在卷可考。

⑼又於本院審理中，被告林耕名之辯護人提出95年8 月28日內授中民字第0950722088號開會通知單，其內檢附之上開建造執照後面，附有表㈠部分，欲證明91年6 月13日報請屏東縣政府轉送內政部資料中，有上開表㈠部分等情( 見本院一卷第15、23至25頁) ；然依內政部函示稱：①本部91年8 月30日核撥枋山鄉公所興辦濱海遊憩區公共造產基金貸款9 千萬元，係依據屏東縣政府91年6 月14日屏府民行字第0910096535號函請核撥貸款金額所附建築執照影本，與本部98年3月3 日內授中民字第0980721244號函送屏東地院所提供之「建築物建照執照」相同（執照字號枋821 ，無各層面積、用途、高度）。②本部95年8 月28日內授中民字第0950722088號開會通知單，經查閱檔案資料該會議並無附屏東縣工務局建築物建造執照（執照字號山821 ），執照字號山821 之建築執照來源非本部提供。此有內政部99年3 月19日內授中民字第0990721259號函可按（見本院一卷第186 頁）。是尚難以上揭開會通知單所檢附之資料即有表㈠部分，而有有利於被告林耕名、古榮華、陳國輝等人之認定。

⑽再被告林耕名之辯護人於本院審理時聲請向屏東縣政府民政局調取91年6 月14日函檢附之系爭建造執照，亦欲證明91年6 月13日報請屏東縣政府轉送內政部資料中，有上開表㈠部分等情( 見本院一卷第103 頁)；然經本院函詢結果，屏東縣政府則函覆91年6 月14日屏府民行字第96535 號函文附件，均已全數併函送交內政部中部辦公室，有屏東縣政府98年12月9日 屏府民行字第0980285800號函可按( 見本院二卷第145頁) ；本院乃再向內政部民政司函詢，經內政部函覆並檢送枋山鄉公所興辦「濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）」貸款資料所附之建築執照影本，有內政部99年3 月1 日內授中民字第0990721238號函及所附屏東縣政府工務局建築物建照執照，然審閱該建造執照資料，則僅有該建造執照而已，亦缺漏該表㈠部分( 見本院一卷第166 、167 頁) 。是上開情亦難採為有利被告林耕名、古榮華、陳國輝3 人之認定。

⒋被告等人犯意聯絡之補充說明：

⑴被告陳國輝為上揭陳報不實建築執照詐術之提議者，以及枋山鄉公所對外一切相關公文之承辦人，而檢送內政部缺頁之建造執照影本確係其所為，證據鑿鑿，前已述及，且其供稱所附照片8 張旁邊備註為「飯店」之文字亦係其所為（旋改稱那些照片應該是承包商拍攝及備註的）等語（見原審一卷第40 7頁），無論如何，皆係被告陳國輝將之製作為公文附件檢送內政部，益見其有詐取貸款之犯意。至其所辯有關貸款核撥而與內政部之公文往來與其無關一節，顯然牴觸前揭證據顯示其形式上、實際上均難謂非承辦人，是其所辯顯係卸責之詞，自無可採。

⑵被告古榮華擔任被告陳國輝之直屬主管，衡情被告陳國輝所擬簽呈、函稿無一不經過其審核，如函報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款之枋山鄉公所91年6 月13日山鄉建字第0910004347號函稿（見原審一卷第389 頁）所示，承辦單位項下蓋印文「技士陳國輝」，課室主管項下蓋印文「建設課長古榮華」，主任秘書（秘書）項下蓋印文「秘書鄭光明」，鄉長項下蓋印文「枋山鄉鄉長林耕名（甲）」，可見被告古榮華利用其職務上為承辦課長之機會，亦有參與詐取貸款之犯意聯絡，況其坦承知悉本案無法取得渡假旅館建築執照，而改以申請農產品展售中心建築執照予以代替之過程（見原審一卷第258 頁），亦供稱如果內政部承辦人知道未依核准計畫執行，應該不會撥款等語（見原審一卷第470頁），益見其確有詐取貸款之犯意聯絡；至其所辯渠等之行為，係李憶屏所教，經吳茂勝同意，業經該2 人作證否認，別無佐證可查，而觀諸本案中，被告陳國輝向上級即被告古榮華、林耕名等人請示時，多有簽呈為憑，而枋山鄉公所之上級機關屏東縣政府及內政部與枋山鄉公所間之聯繫，亦均以公文為之，衡情對於原「渡假旅館」建築執照無法取得、改建「農產品展售中心」、興建地號改變等重要事項，若非隱瞞犯意，顯無不以公文取得上級機關同意之理由，上級機關亦無逕由承辦人以口頭表示同意，而毫無公文為據之理，詎被告等竟無法提出任一上級機關（屏東縣政府、內政部）表示同意渠等作此變更之依據，可見其此部分辯解無可採信。

⑶依前揭簽呈、函稿、來文上，亦多有「秘書鄭光明」之核章，衡以秘書一職實為輔佐鄉長之要角，且依被告林耕名供稱其於90年7 月25日作成決策無論如何也要請款之前，係僅與鄭光明討論，依鄭光明同日先在相關函稿上簽註「依相關規定程序辦理、請呈鄉長核示」之意見，其顯然明瞭無法取得建築執照之嚴重性，不至疏於注意此問題，自難想像若鄭光明無犯意聯絡，如何批核91年6 月間向內政部進一步詐欺之函稿，可見鄭光明於案發過程中，亦有利用其職務上為首長輔佐之機會，參與詐取貸款之犯意聯絡。

⑷被告林耕名除了率先於90年7 月25日批示函稿作成無論如何也要請款之決策外，亦於91年6 月13日山鄉建字第0910004347號函稿上核章，前已述及，可見其與前開下屬確有向內政部詐取貸款之犯意聯絡。至其所辯該鄉長甲章係交由秘書鄭光明決行蓋用，與其無關，而且對於本案自90年7 月25日其批示後如何發展，一概不知情一節。經查：依屏東縣政府98年5 月26日屏府人任字第0980114334號函（附行政院訂頒於96年10月5 日停止適用之「政府機關分層負責實施要項」及前揭屏東縣枋山鄉公所組織自治條例，見原審一卷第418 ～424 頁）所示，依法枋山鄉公所分層負責明細表，應由鄉長核定後實施，然經本院函索該分層負責明細表，枋山鄉公所覆以查無歷來分層負責明細表，故無法提供等語，有原審函稿及屏東縣枋山鄉公所98年6 月16日山鄉民字第0980004627號函（見原審一卷第437 頁、第440 頁）附卷可按，可見蓋用鄉長甲章者，尚乏依據逕認係秘書決行。況依政府機關分層負責實施要項第6 點規定，關係重要事項，專屬行政機關首長決定，無分層負責之餘地，可見鄉長甲章亦可能係鄉長親自蓋印，尤其是關係重要事項，以便日後卸責之用，仍須視實際情況而定；如依前揭91年2 月6 日陳國輝所擬經上級批核之便簽上，鄭光明除核章外，亦寫有「擬……」之意見，上面另核有被告林耕名之鄉長甲章（見公文一卷第115 頁），衡情該鄉長甲章若係鄭光明決行，顯無「擬」意見上呈之必要，可見該鄉長甲章應係被告林耕名所用；又於原審審理中，提示「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）驗收表、明細表、數量表及竣工圖」正本上之「枋山鄉鄉長林耕名（甲）」印文，訊問被告林耕名是否親自蓋用該章，經其觀看後回答：「這個是我的章沒錯，這個章是我蓋的」等語（見原審一卷第476 頁背面，嗣原審提醒其該章係甲章，始改稱那就不是其所蓋云云），可見被告林耕名確慣於使用上開甲章，於原審審理結束前，一時疏於防備杜撰而鬆口；再如前揭枋山鄉公所91年6 月13日山鄉建字第0910004347號函稿(見原審一卷第389 頁) ，若係由鄭光明核章即可決行，則在鄭光明核章之上，自應毋庸再核鄉長甲章，可見該鄉長甲章，亦係被告林耕名決行之意。此外，被告林耕名供稱：本工程及貸款案係其鄉長任內最重大之建設，且除了無法取得建築執照外，沒有其他障礙等語（見原審一卷第471 頁），參以前揭其親自列席內政部公共造產基金委員會審查會議，及親自主持邀請學者參與之會議，並於90年7 月25 日 批示函稿以前之公文，大多親自簽名，可見其確實非常關心本工程及貸款案，準此，在表現其詐貸決意之90年7 月25日函稿批示後，能否蒙混過關而請款，尚屬未定，其辯稱不再聞問本案，實與常理相違，可見其所辯不再聞問本案，顯係虛構之詞，而且從此之後，本案相關文書代表鄉長之印章印文都變成上開甲章，益見其自知行為之違法性，預為東窗事發時卸責之準備，更昭揭其犯意。

⑸況被告林耕名於調查局詢問時，亦供述：系爭工程有興建旅館部分，完工驗收係取得農業展售中心的使用執照等語（見調一卷第頁反面）；被告古榮華於調查局詢問時亦供述：本鄉公所技士陳國輝向我表示申建照沒通過，無法興建觀光旅館，易揚禮告訴我須使用「農產品展示中心」名義申請，才能順利申請到建照，後來也是以「農產品展示中心」名義申請到使用執照，這些過程是經過鄉長林耕名同意的等語（見調一卷第7 頁) ；是被告林耕名對於所取得之建造執照屬「農產品展示中心」之情，應為知之甚稔，足見其與被告古榮華、陳國輝、鄭光明3 人確有上開向內政部詐欺財物之犯意聯絡及事實。

⑹綜上所述，承被告林耕名於90年7 月25日作成決策所發動之詐貸犯意，繼由被告陳國輝於90年11月間提議詐術予以落實，並逐級經被告古榮華、鄭光明及被告林耕名核可，上開4 人利用職務上之機會，基於詐取財物之犯意聯絡，意圖為第三人拓基營造公司不法之所有，而接續共同兼以上述欺罔行為及違背告知義務之隱瞞行為，積極利用內政部之錯誤，使內政部交付貸款9000萬元，而詐取而詐得上開9000萬元，進而以之支付拓基營造公司8650萬元得逞之事實，堪以認定。

⒌附帶說明，依枋山鄉公所辦理「濱海遊憩區自治事業計畫統包工程」95年4 月27日會勘紀錄（含彩色照片4 張）1 份（見他卷第129 ～132 頁）及現場會勘照片6 張（見調二卷第574 ～575 頁），可見現場荒廢之情狀。本案完工驗收之建物，嗣取得「農產品展售中心」使用執照，有屏東縣政府建設局92年5 月29日屏建管字第2345號函1 紙（見原審四卷第34頁）附卷可佐，但不能充當渡假旅館，該遊憩區即無營業價值，荒廢至今未止，嚴重浪費公帑9000萬元，且造成枋山鄉公所必須清償貸款本息之財政損失（枋山鄉公所未依原計畫自營，欲委外經營，而衍生其他問題，參照本判決不另為無罪諭知部分之說明）。

㈢綜上所述，事證明確，被告3 人所辯顯係卸責之詞，渠等犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。並規定未遂犯罰之（同條例第6 條第2 項）。嗣90年11月7 日該條項款之規定經修正：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯（最高法院91年度台上字第6006號、93年度台上字第1848 號 裁判要旨參照）。該條項款於98年4 月22日修正公布為：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。僅是90年11月7 日修法時之立法理由關於法令範圍之說明之明文化，非屬法律之變更（最高法院98年度台上字第6873號判決要旨參照），是有關被告陳國輝犯上開圖利部分，係至92年1 月28日經完工驗收後，始將統包款8650萬元如數支付拓基營造公司得逞，自應適用裁判時上開條文之規定。

四、按刑法第10條第2 項所稱之公務員，94年2 月2 日修正前係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行）為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，凡是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。又法定職務權限，所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義（最高法院97年度台上字第6852號、第6765號、第6352號判決參照）。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；比較新、舊法，以修正後之貪污治罪條例之規定較有利於被告。

五、被告3 人行為後，94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布之刑法修正條文（下稱新法），業於95年7 月1 日施行，新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；法理之明文化，非屬法律之變更；法院見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解；其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。適用情形如下：

（一）被告3 人行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定對於被告三人較為有利。

（二）被告陳國輝行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業已刪除。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1項規定，比較新舊法結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依修正前牽連犯規定，得從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告陳國輝之行為時法律即修正前關於牽連犯之規定。

（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號裁判要旨參照）。惟被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實行，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。

（四）另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466 號判決參照），自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權。

（五）本件綜合上揭新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前刑法之規定較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法予以論處。

六、核被告3 人所為如事實欄三所示部分，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪（起訴法條漏未引用，然經公訴人業於當庭補正，見原審一卷第257 頁反面，自毋庸再諭知變更）又此部分亦於本院審理時亦當庭告知，（見本院卷一第98、172 、198 、233 頁、本院卷二第25頁反面、89頁反面、195 頁反面）；業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪辯論，並無突襲審判之問題，併此敘明。另核被告陳國輝所為如事實欄二、三所示部分及案發結果，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪。被告3 人及鄭光明間，有利用職務機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳國輝所犯利用職務機會詐取財物及對主管事務圖利之罪，有手段、目的之牽連關係，應從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。

七、原審據以論處被告林耕名、古榮華、陳國輝上開部分罪刑，固非無見。惟查：⑴本件事實並無記載被告林耕名、古榮華2 人有圖利拓基營造公司之事項，惟理由內卻認定被告林耕名、古榮華2 人與被告陳國輝亦有圖利拓基營造公司之說明（見原判決第28頁第10、11行），致事實與理由有不相適合，有理由矛盾之違法。⑵被告陳國輝上開圖利部分，應適用裁判時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪，如前所述，原審理由內依新舊法比較部分，敘明法定刑亦相同，對行為人尚無有利或不利之情形，自應適用行為時法，即適用90年11月7 日修正前85年10月23日施行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款處斷（見原判決第38、53頁），自有適用法則不當之違法。⑶本件被告陳國輝故意違背營造業管理規則第16條第1 項規定法令，將統包投標資格放寬為「乙級（含）以上營造廠廠商」，直接使乙等營造業者拓基營造公司得以投標，「直接」圖該公司承攬本工程之不法利益，該公司因而獲得承攬本工程及完工驗收後領取承攬報酬86 50 萬元之不法利益，如前所述，原審理由卻認定係「間接」圖利拓基營造公司承攬本工程8650萬元之不法利益，亦有未洽。被告3 人上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

八、審酌被告3 人均為依法令執行公務之公務員，不知依法行政，竟意圖為承包商不法之所有，而利用職務上之機會，詐取財物，有辱官箴，況且詐貸金額龐大，貪污情節非輕，除嚴重浪費公帑，復造成枋山鄉公所必須清償貸款本息之後遺症，對原已困窘之地方財政，形同雪上加霜（另一方面則成為內政部公共造產基金之壞帳），此外，渠等請承包商在枋山鄉海濱興建如長城般之無用建物，未能活化原來荒廢之公共設施，反而惡化原有自然美麗景觀，荒廢閒置更加嚴重，可見渠等犯行之危害性實屬深遠，被告3 人鑄成大錯，於案發後卻仍飾詞否認犯行，對於造成危害地方之後果並無坦承認錯之愧悔，犯後態度尚非甚佳，量刑本不宜從輕，惟念被告3 人於案發時均尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，未見不良素行，且詐欺之金額、圖利之款項，並無所得等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告3 人既犯貪污治罪條例之罪，經本判決宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條規定、併予宣告褫奪公權之期間如主文所示。

九、被告林耕名、古榮華、陳國輝3 人係為第三人拓基營造公司詐得上開款項，其3 人並無所得，自無依貪污治罪條例第10條第1 項規定予以追繳發還內政部之諭知( 最高法院54年台上字第265 號判例參照) 。再被告陳國輝亦無對所犯圖利部分，有任何犯罪所得，此部分亦不予追繳或抵償之諭知。又被告等3 人犯罪時間雖在中華民國96年4 月24日以前，惟經本院諭知有期徒刑逾一年六月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定，不符減刑條件，不予減刑，併此敘明。

十、公訴意旨另以被告3 人共同：㈠自始隱匿本工程用地為保安林地，且須經有償撥用，而仍申請貸款，因認渠等詐取財物之犯行始於89年2 月前之不詳時間；㈡假意邀集學者決議採統包，以便日後拓基營造公司浮報價額，又故意違背政府採購法第56條第3 項規定未報經屏東縣政府核准採最有利標決標，以確保拓基營造公司得標，並違法放寬投標資格為乙級營造廠商（本判決就此僅認定被告陳國輝單獨違法放寬招標資格之犯行），而圖利拓基營造公司，嗣後為浮報價額階段所吸收；㈢利用隆盛顧問公司邱偉銘、鄭增慶等人對本工程項目預算為不實審查，任由拓基營造公司浮報價額，而圖得拓基營造公司浮報價額之不法利益260 萬6010元，因認渠等係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之浮報價額罪等情。

、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。

、經查：

㈠土地為保安林部分：

⒈公訴人無非依行政院農業委員會林務局96年7 月9 日林政字第0961656248號函1 紙（見調一卷第181 頁），認保安林興建以營利為目的之旅館，不符合森林法第8 條及第24條第1 項前段規定；並以屏東縣枋山鄉公所95年3 月30日山鄉民字第0950001887號函、屏東縣枋山鄉公所95年4 月13日山鄉民字第0950002149號函、屏東縣政府95年5 月12日屏府民行字第0950086230號函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年6 月15日屏治字第0956161239號函、屏東縣枋山鄉公所95年6 月27日山鄉民字第0950003832號函、屏東縣枋山鄉公所95年6 月30日山鄉建字第0950003955號函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年7 月6 日屏治字第0956102888號函、屏東縣枋山鄉公所95年8 月2 日山鄉建字第0950004730號函、屏東縣枋山鄉公所95年11月3 日山鄉建字第0950006935號函、屏東縣政府95年11月15日屏府民行字第0950225932號函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年12月28日屏治字第0956220863號函各1 份（見調二卷第497 ～515 頁），證明枋山鄉公所自95年3 月30日起陸續發函請求解編保安林地，為其論據。

⒉經原審依職權函查，屏東縣枋山鄉○○○段199 、201、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212、213 地號等11筆土地，除202 地號外，其餘地號土地經臺灣省政府以73年7 月18日七三府農林字第148966號公告編入為編號第2442號保安林，當時屬未登錄地；嗣經臺灣省政府以86年5 月30日八六府農林字第046609號公告第2442號保安林檢訂後保安林區域明細表始載地號；其中205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號等7 筆土地，經行政院農業委員會以96年2 月8 日農林務字第0961602734號公告解除保安林，有行政院農業委員會林務局98年3 月16日林治字第0981604829號函（附臺灣省政府公報73年秋字第22期、86年夏字第74期，行政院農業委員會96年2 月8 日農林務字第0961602734號公告）1 份（見原審一卷第229 ～238 頁）附卷可稽。惟本工程之建築執照所示建築地點，即屏東縣枋山鄉○○○段199 地號等28筆土地，於91年間列印之土地登記謄本，其「使用地類別」均登載為特定目的事業用地，「使用區分」均登載為一般農業區，「地目」則登載為原、雜、建、養、旱不等，絲毫未見保安林甚或林地之註記，有上開土地登記謄本28紙（見原審四卷第4～31頁）在卷可憑。可見從地政機關所掌理之土地登記簿進行查核，並無法察覺本工程用地有部分編入保安林。

⒊一般而言，土地登記簿為土地狀況之主要公示方法，且土地經編入保安林者，應在土地登記謄本上有所登載，其土地登記謄本上若未註記為保安林，通常可信賴登記而認為該土地並非保安林，則公訴意旨逕認被告3 人於枋山鄉公所申請貸款時知悉本工程用地有部分為保安林而刻意隱匿，即非無疑。

㈡土地須經有償撥用部分：

⒈公訴人無非依財政部國有財產局96年7 月17日台財產局接字第0960019562號函1 紙（見調一卷第180 頁），認依各級政府相互撥用公有不動產之有償與無償劃分原則第1 項但書第7 款規定，公共造產事業使用之國有不動產，應辦理有償撥用；並以屏東縣枋山鄉公所95年6 月27日山鄉民字第0950003832號函1 份（見調二卷第502～504 頁），證明枋山鄉公所發函說明其無力價購；另以枋山鄉公所申請貸款時提出枋山鄉○○○段15、20地號土地之價購證明即「臺灣省政府收入繳款書」各1 紙（見他二卷第36～37頁），認與本工程用地無關，因認被告3 人於申請貸款之初即已知本工程用地須價購始能興建旅館，為蒙混過關以獲得貸款，始會提出以上證明，為其論據。

⒉經原審依職權函查，本工程用地及枋山鄉○○○段15、20 地 號土地，係枋山鄉公所於80年間以「舊計畫」一併申請之同地段土地，分別經行政院以國有土地無償撥用及臺灣省政府以國省共有土地有償撥用，有內政部80年3 月1 日台內營字第898465號函（附枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書，內含變更用地土地清冊，見原審三卷第2 ～3 、56～59頁）、行政院80 年6月28日院台財產二字第80011392【字號模糊】號函（見他二卷第38～41頁）、臺灣省政府財政廳80年7月【模糊】日八十財五字第12852 號函（見他二卷第32～33頁）各1 份附卷可考，事實上並非無關之土地，而枋山鄉公所申請貸款時一併提出上開以「舊計畫」完成土地撥用之相關資料，有內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請書（核定本）1 份（見原審五卷第38～98頁）在卷可參，尚非顯不合理，公訴意旨認係詐術，稍嫌速斷。

⒊至各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則第1 條，於85年7 月24日修正前並無有關公共造產之規定，於85年7 月24日修正後僅規定「撥供屠宰場、農產品市場公共造產事業使用之不動產」須有償撥用，於89年9 月21日修正後，始有「撥供屠宰場、市場、公共造產事業使用之不動產」須有償撥用之規定（見原審一卷第89～90頁），枋山鄉公所於89年2 月底完成申請貸款時，依89年9 月21日修正前所規定之「農產品市場公共造產事業」能否涵蓋濱海遊憩區公共造產事業？又依89 年9月21日修正後「公共造產事業」須有償撥用之規定，對於80年間已完成無償撥用之土地，有無溯及既往之效力？均非無疑問。

⒋況內政部曾於95年9 月11日召集研商「屏東縣枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區無法營運造成公共設施閒置案」專案會議，先由內政部說明：枋山鄉公所前所擬之舊計畫或新計畫所興辦之事業，皆以自行經營方式辦理，如採自行經營，亦不涉及土地有償價購問題，故建議枋山鄉公所依原擬計畫先採自行經營方式辦理等語，而枋山鄉公所現任鄉長葉有進則稱：以該鄉現有財務狀況，要自行經營似不可能，未來朝委外經營或合作經營方式辦理等語，有內政部95年9 月27日內授中民字第0950722101號函（檢送上開會議紀錄）1 份（見調二卷第487 、494 ～495 頁）附卷可查，可見依內政部見解，枋山鄉公所無論按舊計畫或新計畫自行經營，均無土地價購問題，乃因枋山鄉公所欲改委外經營，始須價購土地( 見調二卷第492頁)。

⒌綜上，本工程用地是否須重新辦理有償撥用，尚有疑義，依內政部見解，如枋山鄉公所依原擬計畫自行經營，即無土地價購問題，枋山鄉公所自無隱匿土地須經有償撥用之來由，則公訴意旨逕認被告3 人於枋山鄉公所申請貸款時知悉本工程用地須經有償撥用而刻意隱匿，亦非無疑，尚非可採。

㈢採最有利標未報核准部分：

⒈公訴人無非以屏東縣枋山鄉公所90年2 月23日九○山鄉建字第1043號函（見調一卷第206 ～207 頁）、屏東縣枋山鄉公所90年5 月4 日九○山鄉建字第2488號函（附政府採購公報、中文公開招標公告資料各2 紙，見公文一卷第55～57、59～60頁）各1 份，證明上開公文之承辦人均為被告陳國輝，公文之內容及所引用之法條均無請屏東縣政府核准採最有利標之意旨，為其論據。

⒉按本工程招標須知第45點亦記載依採購法「最有利標」評選辦法第13條第3 項規定辦理（見契約第42頁），而政府採購法第56條第3 項規定：「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准。」訊據上開公文承辦人即被告陳國輝坦承別無其他報屏東縣政府核准採最有利標之公文，則本工程採最有利標決標，確有未先報經上級機關核准之違法。

⒊訊據被告3 人否認有違背上該法令之故意，均辯稱不知政府採購法第56條第3 項規定。經查：

⑴屏東縣枋山鄉公所90年2 月23日九○山鄉建字第1043號函之內容為報請屏東縣政府核准本工程採統包辦理招標，乃肇因於被告林耕名率被告陳國輝、古榮華等枋山鄉公所人員，邀集樹德科技大學室內設計系助理教授盧圓華、國立屏東科技大學土木工程系副教授丁澈士、森林系教授劉吉川等人，於90年2 月20日開會討論新計畫之工作流程，與會學者均建議以「統包」方式招標，亦即將本工程採購中之設計與施工等併於同一採購契約辦理招標，會中結論應呈報屏東縣政府核准統包，有屏東縣枋山鄉90年2 月20日「楓港地區遊憩設施興建計畫莿桐腳段重新規劃興建工程」工作流程會議記錄表1 份（見公文一卷第19～21頁）附卷可佐，亦為證人丁澈士於本院審理時具結證述：當時評選委員建議統包方式辦理招標等語（見本院二卷第26頁）。而枋山鄉公所報請核准採統包辦理招標事，經屏東縣政府內層層簽核後，始於90年3 月14日函覆核准，有屏東縣政府民政局簽呈（見調一卷第208 頁）、屏東縣政府90年3 月14日89屏府民行字第37863號函（見公文一卷第24頁）各1 紙在卷可證，可見前述採統包辦理招標之決策過程堪稱慎重，尚難率認有何不當之處。

⑵根據行政院公共工程委員會95年5 月19日工程企字第09500186800 號函檢送之「統包招標前置作業參考手冊」揭示：一般採統包方式辦理採購，其甄選廠商之程序涉及審查廠商提出之設計、圖說、計畫之優劣，故以最有利標方式決標為宜；復指明如上述情形，卻採最低價決標，影響招標公平性與採購品質，為統包錯誤行為態樣（見原審一卷第124 頁背面、第128 頁背面），可見一般採統包辦理招標者，與以最有利標決標者，原則上互為配套措施。而屏東縣政府既已核准本工程以統包招標，除非有特殊例外，否則無理由不准以最有利標決標。準此，枋山鄉公所既坦然報請核准採統包招標，衡情亦無故意不報請核准以最有利標決標之理由。從而，被告林耕名、陳國輝於原審辯不知政府採購法第56條第3 項規定一節（見原審一卷第258頁 )，尚非不可採信。

⒋綜上所述，依現有證據，僅能證明被告陳國輝執行承辦業務時疏於注意而違反政府採購法第56條第3 項規定，尚無證據可證明被告林耕名、古榮華有實際參與此部分業務。況本工程以統包招標部分，被告陳國輝已先報經屏東縣政府核准，衡情無故意不報核准配套措施採最有利標之理，則公訴意旨逕認被告3 人故意違背政府採購法第56條第3 項規定部分，尚嫌速斷。

㈣違法放寬投標資格部分：

⒈公訴人所以認被告林耕名、古榮華與被告陳國輝間，就違法放寬投標資格一節有犯意聯絡，無非以枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程統包工程招標須知及附件（見契約第32～49頁），證明其第45點記載本統包工程決標金額為8650萬元，本工程相關費均含括在「決標金額」內，及第4 點記載廠商資格主承包商為乙級（含）以上營造廠廠商；並以「工程契約」原本1 冊、「台灣區營造工程工業同業公會拓基營造工程有限公司乙等會員證書」1 紙（見公文一卷第159 頁），證明承包商即拓基營造公司，僅有乙等營造業資格；再以內政部營建署97年9 月9 日營署中建字第0973580519號函1 份（見原審一卷第428 ～429 頁），說明廢止前之營造業管理規則第16條所規定之承攬限額，如係承攬政府機關工程者，應以完工驗收證明造價為準，為其論據。

⒉本判決認定被告陳國輝草擬招標須知時，故意違法放寬投標資格部分，前已敘明，不再重贅。訊據被告古榮華均否認於被告陳國輝草擬招標須知時有何參與之情形(見原審羈押卷第6 至7 頁) ，被告陳國輝亦未供出被告林耕名、古榮華有何參與草擬招標須知之情形。此外，被告陳國輝草擬招標資格等文稿後，雖經被告林耕名、古榮華等，邀集學者盧圓華、丁澈士等人於90年3 月23日開會審查。然參與之學者丁澈士等人均僅針對個人之專業提出建議，評選投標廠商予以評比，而未及審查上述投標資格，提出意見，業據證人丁澈士於本院證述在卷，如前所述，致被告林耕名、古榮華2 人亦疏於注意上述投標資格違法。即作成結論如擬稿，有屏東縣枋山鄉90年3 月23日「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程」統包招標文件審查會議記錄表1 份（見公文一卷第27～52頁）在卷可據，是既然上開學者均未及注意投標資格違法放寬，亦難逕認被告林耕名、古榮華參與該次審查會議時必能注意及此，進而推認其當時與被告陳國輝有何圖利特定廠商之犯意聯絡。

⒊綜上所陳，尚無足夠證據可證明被告林耕名、古榮華有參與此部分犯行。

㈤浮報價額部分：

⒈公訴人無非以核算拓基營造公司得標後即提出之枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建統包工程設計預算書正本1 冊（抽印本見調二卷第362 ～396 頁），及其嗣後為取得「農產品展售中心」建築執照而重新設計工程項目（含圖說及預算）所提出之枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）細部設計書圖正本1 冊（抽印本見調二卷第397 ～430 頁）及拓基營造公司91年12月13日拓字第9112032 號函（檢送「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）」修正後設計預算書圖）1 份（見公文一卷第205 ～209 頁），發現本工程預算重編前、後，其工程項目之單價有部分提高，累計為260 萬6010元，即認係浮報價額260 萬6010元。並以「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程（統包）驗收表、明細表、數量表及竣工圖」正本2 份（抽印本見調二卷第431 ～469 頁），證明拓基營造公司確依後來之預算完工驗收。佐以證人邱偉銘、鄭增慶於偵訊中均結證稱：未依市價審查本工程預算書上的單價等語（見偵一卷第214 ～218 頁、臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7976號偵查卷宗㈡【簡稱偵二卷】第167 ～171 頁），即認被告3 人均放縱同意，所謂之監造廠商僅係被告3 人設計來推卸自己監督責任之表象，實際上工程施工項目、各項目之單價，均係被告3 人與拓基營造公司方面直接聯繫等語。此外，再提出檢察官嗣囑託鑑定結果之財團法人臺灣營建研究院98年2 月25日（098） 營建產字第09800000200 號函（附上開工程細部設計書圖之「工程預算書」與「營建物價」91年上半年之單價比對資料）1 份（見原審一卷第261 ～295 頁），為其論據。

⒉惟按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院93年度台上字第2293號、86年度台上字第2536號、79年度台上字第2222號、75年度台上字第5136號裁判要旨參照）。經查：

⑴揆諸上揭最高法院見解，浮報價額無非以其間之價差圖利自己或其他私人，唯浮報價額罪為圖利罪之特別規定。準此，浮報罪之犯罪行為中，行為人必須確有建築所申報建物、購買物品之真意與行為，進而於建築及購買過程中，藉由浮報、提高建築費用或物品價格之方式，從中取得價差之利益，始得當之，故若行為人明知無法興建其所申報特定用途之建物，仍以興建特定用途建物為名、提報建築預算為詐取財物之手段，所詐得之工程款項本身即為犯罪所得，並無從中獲取價差可言；且行為人所浮報之價額，必須與圖得自己或其他私人不法利益之結果間有因果關係者，始該當貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之浮報價額罪。

⑵然本工程係採統包招標，並以最有利標決標，其招標須知第45點即表明決標金額為8650萬元，本工程相關費均含括在「決標金額」內（見契約第42頁），因此統包甄選廠商之程序，係在固定之決標金額限制下，審查廠商提出之設計、圖說、計畫之優劣，因此不論承包商如何設計工程項目及編製預算，均不影響完工驗收後可領取之統包工程款即為8650萬元。

⑶如本判決認定有罪部分所示，本案之違法處在於不具承攬資格之拓基營造公司參與投標進而得標，及被告等共同向內政部詐取貸款9000萬元，以從中支付8650萬元與拓基營造公司。故拓基營造公司獲得之不法利益應係8650萬元，其獲得該不法利益乃肇因於被告等共同向內政部詐取貸款9000萬元，並非物品或工程款之價差。況且依證人即內政部受理本件貸款申請時之承辦人張有忠於原審審理中結證稱：審查貸款著重在還款能力，在內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會89年度第3 次委員會會議決議中，關於貸款9000萬元之計算方式大概就如貸款計畫申請書之「預定工作進度與經費分配表」（見原審五卷第45頁）所載等語明確（見原審一卷卷第401 頁背面、第402 頁背面），上開「預定工作進度與經費分配表」只是一頁簡略之加總表，可見嗣後承包商所提出之工程預算，亦與內政部原先即同意貸款9000萬元無關。此觀諸被告等人於原申貸時，所提出興建「渡假旅館」所需之經費，與變更設計改建「農產品展售中心」，使得建築規模、用途均不相同後，仍申報完全相同之經費，即可知被告等人之犯罪目的，係在使內政部陷於錯誤（誤認渠等建築之標的及營運償債能力）而核撥整筆9000萬元之貸款，並非在詐得興建經費或物品單價間之價差，此顯與浮報罪之構成要件不同。

⑷據上所述，縱令拓基營造公司有類似浮報工程預算之行為，因與其獲得不法利益8650萬元欠缺因果關係，應與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱浮報價額之犯行有間。

⒊退步言，若認為拓基營造公司浮報工程預算即該當貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱浮報價額，則公訴人自應指明其所訴追浮報價額之原價額，亦即浮報價額與當時市價之價差，並負舉證責任。惟公訴意旨所核算之浮報價額260 萬6010元，並非預算與當時市價之價差，僅是工程項目重新設計前、後之不同版本預算之價差，依上揭最高法院見解，尚有未洽，自難憑以審究。雖經公訴人另提出財團法人臺灣營建研究院98年2 月25日（098） 營建產字第09800000200 號函（附上開工程細部設計書圖之「工程預算書」與「營建物價」91年上半年之單價比對資料），惟始終未具體說明重新核算後認為有何浮報之情形，該預算各項目與鑑估市價互有高低，從整體而言，尚未發現有明顯高於市價之情形，則公訴意旨逕認拓基營造公司浮報預算之事實，更非無疑。

⒋再退步言，縱認為拓基營造公司確有浮報價額之情形，然依枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程委託技術服務（施工監造）契約書第4 點約定：隆盛顧問公司應於統包廠商送審「工程設計圖說及預算書」日起，14個日曆天日內完成相關圖說審查（見調一卷第245 ～246 頁、原審六卷第67頁）；又依行政院公共工程委員會91 年12 月11日工程術字第09100539690 號函頒「公共工程履約權責劃分及管理應注意事項」之附表一：機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表（已委託專案管理廠商時）揭示：細部設計圖文資料或計算書之製作、工程或材料數量之估算或編製等工作，應由細部設計廠商辦理，由專案管理廠商實質審查，由主辦機關備查（見偵一卷第262 頁）。因此縱認為拓基營造公司確有浮報價額之情形，且隆盛顧問公司之相關人員無能力或怠於審查，能否逕認被告3 人即應負實質審查之權責，亦有疑問。

⒌綜上所陳，公訴意旨逕認被告3 人均放縱同意浮報價額，所謂之監造廠商僅係被告3 人設計來推卸自己監督責任之表象，實際上工程施工項目、各項目之單價，均係被告3 人與拓基營造公司方面直接聯繫等語，其證據尚有不足。

㈥綜上所述，公訴人所為舉證，尚不足以證明被告3 人或被告林耕名、古榮華2 人另有上開部分之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告3 人有公訴人所指之其餘犯行，且公訴人於本院又未再提出其他適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告等有罪之心證，而被告等3 人或被告林耕名、古榮華又辯稱無上開之犯行等語，被告等3人，或被告林耕名、古榮華2 人有關上開部分尚屬不能證明，惟公訴人既認此部分犯行與本判決認定有罪部分，應為實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條、刑法第11條、第2條第1 項前段，修正前刑法第28條、第37條第2 項、刑法第55條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務

以上正本與原本無異。

貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二 利用職務上之機會，詐取財物者。

三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第6 條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。