臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第2035號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2035號

上訴人

即被告

薛文川

選任辯護人

周村來 律師

　　　　　　周元培　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第416 號中華民國99年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、薛文川明知愷他命（Katamine或稱K 他命）係屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年2 月7 日前某日，在高雄市某處，向某真實姓名、年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）約80萬元之價格，販入如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命1 包，伺機出售以牟利。嗣於98年2 月7 日下午1 時50分許，薛文川與不知情之友人陳昶鳴、鄭淑玲，一同至魏行所承租居住之高雄市新興區○○○路90號8 樓之5 套房，尋訪陳昶鳴之友人陳冠宇時，將前揭第三級毒品愷他命隨身攜帶至該處，並在該處取出向在場之魏行、陳昶鳴、陳冠宇、何正文及鄭淑玲等人炫耀（魏行、陳昶鳴、陳冠宇、何正文及鄭淑玲嗣均經檢察官為不起訴處分確定）。未幾，於同日下午2 時5 分許，警方人員因接獲民眾報案表示上開套房內疑似有人施用毒品而前往查訪，經表明係警察身分後，魏行即開門同意警方進入，當時在場之薛文川知悉警方人員前來後，迅即將前揭第三級毒品愷他命往窗外丟棄，惟仍為警方所發現，而經警在前開套房對面房屋即高雄市新興區○○○路88號7 樓樓頂，予以查扣如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命1 包（驗前毛重約1,107 公克）；另並在高雄市新興區○○○路90號旁之馬路上，扣得陳昶鳴及陳冠宇分別往窗外丟棄而與本案無關之如附表編號2 至7 所示第三級毒品愷他命5 小包及含MDMA等成分之第二級毒品等物品，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而前揭所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查：

㈠上開證人魏行、陳冠宇、何正文及陳昶鳴分別於警詢中所為之陳述，就關於本件被告薛文川曾將本案扣得之其所有愷他命1 包（毛重約1107公克）取出供渠等觀覽以示炫耀，並於警方進入後將之往外丟出等情，均已明確且一致證述在案（見警卷第3-4 頁、第14-16 頁、第20-22 頁、第27-28 頁），惟至原審審理時，其中證人陳昶鳴證稱：當時太混亂，其他人丟什麼東西伊看不清楚，伊在警局所述並不實在，該1大包K 他命並非被告所有，是何人所有伊不清楚云云（見原審訴字卷第32-35 頁）；證人魏行證稱：在伊房間有無看到1 大包K 他命已經忘記了，當時在警局講的話已經很久了，伊忘記了云云（見原審訴字卷第44-45 頁）；證人何正文亦證稱：當時警察進來時，有無看見何人拿東西往外丟，因時間過太久了，伊記不清楚，而當天伊並沒有親眼看到被告拿K 他命出來云云（見原審訴字卷第50-52 頁）；證人陳冠宇則證稱：警察來時被告有無靠近窗邊丟東西，伊忘記了，扣案之1 大包K 他命是否被告帶來的、是否被告丟出去的，伊已經記不清楚了云云（見原審訴字卷第60-61 頁）。顯見其等於前揭警詢時所為之陳述，確與上開在原審作證時所為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有不符之處。本院就該4 位證人前於警詢當時之陳述，其等之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，與警詢當時係在經警進入該處後隨即帶回警局製作詢問筆錄時所為之陳述，其距案發時間較近，記憶較為清晰，而之後已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告薛文川該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認其等4 人於警詢之陳述，均應有證據能力。

㈡本件證人鄭淑玲前於警詢中就本件扣案之1 大包K 他命（毛重約1107公克）係被告所有，還看見被告從紙袋內拿出一大包K 他命，並問說有無看過這麼大一包K 他命乙節已明確證述在案（見警卷第33-34 頁），雖其於原審審理時無法傳拘到案，有原審之傳票送達回證及拘票各一紙在卷可稽（見原審訴字卷第20之1 頁、第74之1 至74之4 頁），惟於本院審理時則到庭證稱：伊印象中被告至高雄市新興區○○○路90號8 樓之5 套房時，手上並未攜帶任何東西，伊事實上並不清楚該一大包白色物品為何人所有云云（見本院卷第70-71頁）。顯見證人鄭淑玲於前揭警詢時所為之陳述，確與其嗣後於本院審理作證時所為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有不符之處。本院審酌證人鄭淑玲於警詢時之陳述，係在警方進入該處後隨即帶回警局製作詢問筆錄時所為之陳述，其距案發時間較近，記憶較為清晰，且此警詢陳述，就判斷被告有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，且衡諸其當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於其嗣後在本院審判中因已經歷多時，並尚有被告、辯護人在場而為陳述，權衡罪責輕重後心態等情形，就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認該證人鄭淑玲於警詢之陳述，亦有證據能力。

二、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟第159 條之1 第2項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 所謂證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法官以「證人身分」傳喚被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，即與「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第663 號判決意旨參照）。本件證人魏行、陳昶鳴、何正文、陳冠宇、鄭淑玲於偵訊中之陳述，雖部分內容未經具結，惟渠等當時係以被告身分為供述，依法不需具結，且依卷內所存證據，亦未顯示該等陳述有何顯不可信之情況，且該等陳述與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭說明，該等陳述自應具有證據能力。

三、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市政府警察局測謊鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開書面陳述，分別係經檢察官或原審囑託下所為之鑑定，依刑事訴訟法第208條規定，該等鑑定意見均應有證據能力。

四、錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之蒐證相片，既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦認警方人員於98年2 月7 日下午2 時5 分許，前往高雄市新興區○○○路90號8 樓之5 本件案發現場之套房查訪時，其與證人陳昶鳴、鄭淑玲、陳冠宇、魏行、何正文當時均在現場乙節（見本院卷第42頁），且對警方人員當時在該套房對面房屋7 樓樓頂所扣獲之如附表編號1 所示之物，係前揭套房內之人所丟出之事實，亦未加否認（見本院卷第87頁），然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：本件查扣之東西真的不是伊的，伊不可能會有那包東西可以販賣，而當時也沒有拿東西往窗外丟。被警查獲的物品不是伊的，也與其沒有任何關係，所以伊並沒有所謂的持有或是販賣之行為云云。其選任辯護人亦為被告辯護稱：被告自始即否認扣案之K 他命為其所有，而其他證人因均認識陳冠宇，故其等於警局之指認均係受陳冠宇所指示，有誣陷被告之可能。況渠等事後交保之保證金均由陳冠宇所支付，足徵渠等於交保前之警詢陳述確經陳冠宇指示將罪行推給被告，陳冠宇始願意於事後代渠等繳交保證金乙情，至為明顯。又扣案之本件K 他命縱為被告所持有，但被告始終否認該毒品係伊所有且為意圖轉賣營利而向他人販入，況原判決並未說明有何證據足以證明該等毒品確係被告向他人販入，即遽行推認被告意圖轉售營利而向他人販入本件扣案K 他命，而論以販賣第三級毒品罪，難謂無不憑證據認定犯罪事實之違法等語。經查：

（一）警方人員於98年2 月7 日下午2 時5 分許，因接獲民眾報案表示高雄市新興區○○○路90號8 樓之5 之套房內疑似有人施用毒品而前往該處查訪時，被告與證人魏行、陳昶鳴、何正文、陳冠宇、鄭淑玲等人當時均同在該套房內，嗣經警表明身分而進入該套房後，在該套房內之人隨即將如附表所示之毒品往窗外丟棄，惟仍經警方人員在前開套房對面房屋之7 樓樓頂，扣得如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命之事實；及另亦在高雄市新興區○○○路90號旁之馬路上，扣得如附表編號2 至7 所示之第二、三級毒品等情，業據證人魏行、陳冠宇、何正文及陳昶鳴分別於警詢時陳述明確，且均屬一致在案（見警卷第3-4 頁、第14-16 頁、第20-22 頁、第27-28 頁），並有本件扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第37-39 、46-48 、50-52頁）及蒐證相片（見警卷第54頁）在卷可憑。而經警所查扣之附表編號1 所示之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院做最終檢驗結果，該包白色晶體粉末之成分為第三級毒品Katamine愷他命，驗後淨重974.457 公克、純度82.3％，亦有該院99年4 月6 日第0000-000號檢驗報告附卷可稽（見原審審訴卷第13頁）。是經警於98年2 月7日下午2 時5 分許，在本件案發現場套房對面房屋即高雄市新興區○○○路88號7 樓樓頂，所查扣為該套房內之人拋出之如附表編號1 所示之物係第三級毒品愷他命之事實，即堪予認定。

（二）本件扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命，係被告所有攜至上開套房，並曾在該套房內取出向證人魏行、陳冠宇、何正文、陳昶鳴炫耀，詢問渠等「是否有見過這麼大包的東西」，嗣因警方人員據報至該套房欲進入查訪時，被告即將該包第三級毒品愷他命往窗外丟棄之事實，業據證人魏行於警詢證述：當警方按門鈴時，伊親眼看見被告將一大包K 他命往窗外丟至伊承租之套房對面大樓樓頂，該包K 他命係被告從一個袋子拿出來，是被告薛文川所有，他從他所攜帶之袋子拿出來後，告訴伊等是否有看過這麼大包的物品（按即K 他命）等語明確（見警卷第2-3頁）；證人陳冠宇於警詢時亦證稱：被告薛文川從他身上拿出一大包K 他命說是否有看過這麼大包的東西，而當警察敲門欲進入時，伊與魏行、何正文有目擊被告將該一大包K 他命往窗外丟到對面大樓樓頂，伊並有看見被告從一個袋子內拿出一大包K 他命來，該包K 他命是被告薛文川所有等語詳盡（見警卷第14-16 頁）；而證人何正文及陳昶鳴於警詢時亦均同此證述（見警卷第20-23 頁、27-29頁）；至證人鄭淑玲於警詢時雖未指認該扣案之一大包K他命為何人所丟棄，惟仍堅稱該包K 他命為被告所有屬實，因當時伊有看見被告從身上之紙袋內拿出一大包K 他命，且還問說是否有看過這麼大包的K 他命，在場的陳昶鳴、魏行、陳冠宇、何正文都有看到並且去摸等語綦詳（見警卷第33-34 頁），嗣於檢察官偵訊中，陳冠宇、陳昶鳴、魏行、何正文亦分別指證該扣案之一大包愷他命為被告所有、係被告往窗外丟至對面大樓樓頂無訛（見偵卷第4、9 、10、12頁）。是參諸上開各證人所證述內容，就本件扣案之一大包K 他命係被告自袋內取出為其所有，而當警方欲進入查訪時，係被告將之拋丟至對面大樓樓頂之主要情節，彼此間要屬互符一致，並有經警隨即在對面大樓樓頂即高雄市新興區○○○路88號7 樓樓頂所查扣如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命一大包（驗前毛重約1107公克）在案可佐，足認渠等所為證述內容與事實相符，洵堪採信。是本件扣案之上開1 包愷他命為被告所有，係其攜至前揭套房內後，因突遇警進入查訪一時情急之下，乃將之丟拋至對面大樓樓頂，惟仍為警所查扣之事實，自已堪認定。

（三）又被告雖辯稱扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命非其所有亦非其攜至前開套房，且其並未將該包第三級毒品愷他命往窗外丟棄，該扣案之愷他命與其無關云云；而證人陳昶鳴、魏行、何正文於原審審理中亦均翻異前詞，其中證人陳昶鳴改稱：案發當日，伊、鄭淑玲及被告，本來係在被告住處聊天，之後因為很無聊，伊3 人就去前開套房找陳冠宇，去到該處時，就見到桌上放著如附表編號1 所示之愷他命，而當時魏行、陳冠宇、何正文均已在場。之後警方人員來查訪時，因為情形很混亂，所以伊沒看清楚上開愷他命是誰丟的，而伊自己則是丟掉伊身上的5小包愷他命。伊於警詢中說被告有拿出如附表編號1 所示之愷他命來炫耀，之後並將之丟到窗外，並不實在，會這樣說的原因，是因為陳冠宇在警局中要求伊這樣說，當時陳冠宇是單獨向伊為上開表示，但被告在旁邊有聽到，就說怎麼可以說那1 大包愷他命是他的。而因為伊不太瞭解陳冠宇，怕陳冠宇會來找伊，所以就照其要求為陳述。又因為陳冠宇在警局中有要求伊為上開陳述，所以伊猜想陳冠宇也有這樣跟別人說，但伊並未親耳聽到陳冠宇要求他人指述被告云云（見原審訴字卷第30至42頁）；證人魏行則謂：伊忘記案發當時有無看到1 大包愷他命，只知道警方人員來的時候，被告、陳昶鳴、陳冠宇有在丟東西，之前會講被告有丟扣案的1 大包愷他命，是因為陳昶鳴、陳冠宇2 人已分別承認哪些扣案物品為其所有，所以想說剩下的那1 大包愷他命應該是被告所丟的。又伊當時雖然聽到有人說「是否有見過這麼大包的東西」，但無法判斷說是誰說的，伊先前是因為聽到這句話時，回頭剛好見到被告在用愷他命，所以就認為是被告講的云云（見原審訴字卷第43至49頁）；證人何正文表示：案發當時，伊沒有親眼見到被告將愷他命拿出來，只見到被告、陳昶鳴、陳冠宇有在丟東西，但沒看清楚他們丟什麼，而因為此事與伊無關，所以案發當時的相關情形，伊均記不清楚了云云（見原審訴字卷第50至57頁）。然關於證人魏行、何正文上開於原審審理中之證詞部分，證人魏行於警詢中明確證稱：伊見到被告從1 個袋子內拿出1 大包愷他命，而被告拿出該包愷他命時，伊、陳昶鳴、何正文及陳冠宇都有看到，而因為當時鄭淑玲躺在床上，所以伊不知道鄭淑玲有無看見，當時被告並有問在場的人說「是否有見過這麼大包的東西」。嗣警方人員前來時，伊親眼見到被告將東西往外丟，在套房對面樓頂尋獲的1 大包愷他命，是被告所丟棄的等語（見警卷第2-3 頁）；而證人何正文於警詢中亦清楚證稱：伊見到被告拿出1 大包愷他命，而被告拿出該包愷他命時，伊、陳昶鳴、魏行及陳冠宇都有看到，而因為當時鄭淑玲躺在床上，所以伊不知道鄭淑玲有無看見，當時被告並有問在場的人說「是否有見過這麼大包的東西」。嗣警方人員前來時，伊有親眼見到被告將東西往外丟，在套房對面樓頂尋獲的1 大包愷他命，是被告所丟棄的等語（見警卷第21頁），業就渠2 人當時在現場如何親自見聞被告取出如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命及嗣後將之往窗外丟棄之相關過程、細節等情形予以清楚具體陳述，並均強調不瞭解證人鄭淑玲是否有見到被告取出該包第三級毒品愷他命之過程，顯無渠等於原審審理中所稱未曾親自見聞相關事發經過之情；再佐以渠2 人於警詢中均表示與被告係第一次見面（見警卷第4 頁、第22頁背面），而被告於原審審理中亦陳稱與渠2 人並無仇怨（見原審審訴卷第17頁），衡情若非證人魏行、何正文確有親自見聞前揭情形，當無可能於警詢中故為虛偽陳述而設詞誣陷被告，足證證人魏行、何正文於原審審理中之上開證述內容，要係迴護被告之詞，無從予以採認。

（四）另關於證人陳昶鳴前揭於原審審理中之證詞內容，非但與其前於警詢、偵訊中所言有所矛盾，復與證人魏行、何正文、鄭淑玲於警詢及偵訊中之證述情節不同，且證人陳冠宇於原審審理中亦證稱：伊沒有要求陳昶鳴說是被告將扣案的1 大包愷他命丟到窗外去等語（見原審訴字卷第62頁），益見證人陳昶鳴於原審審理中所述實不足採。再者，證人陳昶鳴於原審審理中自陳：伊與其他人在警局等候製作筆錄時，雖然沒有上手銬，但不能自由走動，因為旁邊有人看著等語（見原審訴字卷第42頁），則證人陳冠宇豈會於警方人員在旁看守之狀況下，竟尚可毫無忌憚要求證人陳昶鳴對被告為不實之指述而未遭員警制止之可能，是益徵證人陳昶鳴於原審審理中之前開證詞，顯屬悖於常情，殊無可採認。且證人陳昶鳴前開於原審審理所證：伊與鄭淑玲、被告去前開套房找陳冠宇時，就見到「桌上」放著如附表編號1 所示之愷他命。而陳冠宇在警局中要求伊指述被告時，是單獨對伊說，但被告在旁邊有聽到，就說怎麼可以說那1 大包愷他命是他的云云（見原審訴字卷第32、33、38、39頁），要與被告辯稱：伊與陳昶鳴、鄭淑玲去到前開套房時，見到陳冠宇身旁的「衣櫃」放有如附表編號1 所示之愷他命。而在警局要作筆錄之前，伊聽到陳冠宇要求其他人指認上開愷他命是伊所有，陳冠宇並要伊扛下持有該包愷他命之罪責，但當時伊並未同意，只是安靜的不回話云云（見原審訴字卷第84至86頁、第120 頁），亦顯然有所歧異，足證證人陳昶鳴於原審審理中所言，當係迴護被告之詞，自無從採信。

（五）至被告之選任辯護人雖以上開證人之交保金額均係陳冠宇為其等所支付，足徵渠等於交保前之警詢陳述係遭陳冠宇所指使，不足據以為被告不利之認定云云。然查，依上開證人魏行、陳昶鳴於檢察官偵訊後逕命具保時，其等辦理具保程序均係以「自保」即自行繳納保證金之方式辦理具保，有該收受刑事保證金案款通知單所載繳款人均為其自己及載明「自保」字樣甚明（見偵卷第23-24 頁收受刑事保證金案款通知單、刑事保證金收據），已無從由該通知單所載，認辯護意旨所陳與事實相符；況上開證人所為不利被告之證述均係在警詢之初即為如此陳述，並非係在經

，是否諭知請回、逕命具保、金額多寡，或聲請法院羈押，或其他後續之偵查作為究係如何，均要非各該受訊問之人所得逆料，是同為受訊問人之陳冠宇何能事先知悉檢察官將如何處置，而得以利用其為證人魏行、陳昶鳴支出保釋金乙事，藉以主導指使證人魏行、何正文、陳昶鳴於此前之警詢時即編織不利於被告之說詞；再者，證人陳昶鳴、魏行於原審審理中，均未敘及證人陳冠宇有何以代為支出保釋金乙事而要求渠等為一定陳述之情，其中證人魏行更表示其家人於其辦理保釋期間亦已到來，並旋將證人陳冠宇代為支出之保釋金返還證人陳冠宇（見原審訴字卷第46頁），益徵證人陳冠宇代證人陳昶鳴、魏行支出保釋金乙事，應非屬實，且亦與相關證人所為不利於被告之陳述無關，辯護人前揭辯護意旨，要無可置採。又證人魏行、何正文、陳昶鳴於警詢中，雖均表示證人陳冠宇於案發當時，未有將扣案如附表編號7 所示之物往外丟棄之情（見警卷第1 至5 頁、第19至30頁），而與證人陳冠宇於偵訊及原審審理中，自承其於案發之時，有將扣案如附表編號7 所示之物往外丟棄之事實（見偵卷第40頁、原審訴字卷第65頁），固有不同。然因警方人員於詢問證人魏行、何正文、陳昶鳴此部分問題時，均向渠等表示警方扣獲如附表編號7 所示物品時，係與如附表編號2 至6 所示物品在同一夾鏈袋內所發現（見警卷第3 、21、27頁），是證人魏行、何正文、陳昶鳴於警詢中之前揭陳述，究係順應警方人員之提問而對此情未予清楚陳述？或是如被告之辯護人具狀為被告所辯，渠等有特意迴護證人陳冠宇之情？實非無疑。且證人魏行、何正文、陳昶鳴於警詢中，就證人陳冠宇將如附表編號7 所示之物往外丟棄乙事，縱有迴護證人陳冠宇之情，亦未能就此推認渠3 人於警詢中所為不利於被告之陳述，即係誣指被告所生，此由曾於警詢中證述未親眼見到何人丟棄相關扣案物品之證人鄭淑玲，亦清楚指稱被告有攜帶如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命至前開套房，並曾在該套房內取出向在場人炫耀乙情，即足為憑佐。故而尚無從以魏行、何正文、陳昶鳴於警詢中表示證人陳冠宇未有將扣案如附表編號7 所示之物往外丟棄乙情，即遽採為有利於被告之認定。

（六）依被告於警詢時及第一次偵訊中所為之供述，均全然未提及扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命係證人陳冠宇所有，而僅辯稱該包第三級毒品愷他命非其所有，亦非其往窗外丟棄等語（見警卷第7-11頁、偵卷第7 頁）。惟依被告於原審審理中所辯，其於製作警詢筆錄之前，早已知悉證人陳冠宇要求他人對其為不實指述，則衡情其自應於警詢或第一次偵訊中，儘早向犯罪偵查人員敘明上情，以求自己清白，避免無端遭受刑事追訴、處罰，然其卻對此隻字未提，實與經驗法則有違，益徵被告前揭所辯實無從採信。又原審於被告同意之情形下，囑託高雄市政府警察局對被告進行測謊鑑定，而參諸該測謊鑑定之結果，實施測謊人員詢問被告「有關本案，你有沒有把1 大包愷他命丟出去」，被告回答「沒有」時；及詢問被告「有關本案，被查扣1 公斤愷他命是不是你的」，被告回答「不是」時，均呈現說謊之不實反應，而該件測謊所實施之鑑定過程，其鑑定程序依序為：一、測前晤談：由鑑定人員對於被告說明測謊目的，並告知其可保持緘默、可拒絕測謊後，請被告對於案情及相關疑點提出說明，並由鑑定人員說明測謊原理及簡介測謊儀之功能及作用，回答被告提出之疑問，並徵求被告同意願接受測謊，被告簽具具結書後，再由鑑定人員與被告逐字逐句討論測試問題。二、熟悉測試：對被告實施「模擬中性卡片數字刺激測驗」，以檢測被告之生理反應狀況，經測試並評估後，認被告之狀態可接受測謊，並讓被告瞭解、熟悉整體測試過程。三、主測試：對被告實施「區域比對法」，以事先討論過之問題，對被告進行測試。四、測後晤談：詢問被告對整個測試過程有無意見，經被告稱無意見後結束測試。另實施測謊鑑定之過程中，被告身體及精神狀況正常，而施測地點具有空調、隔音設備，無其他外界干擾現象，鑑定之儀器則為美國Lafayette 儀器公司出品電腦化測謊儀，功能良好，運作正常，實施鑑定之人員羅時強具有相當之測謊訓練經歷等情，此有高雄市政府警察局99年8 月26日高市警鑑字第0990049403號測謊鑑定書在卷足資參佐（見原審訴字卷第103 至106 頁）。是本件測謊鑑定書形式上已符合測謊基本程式要件，自得據以為參佐之資料。則參諸上開測謊之結果，益可證被告前開所辯本件扣案之一大包愷他命非其所有、亦未將之往窗外丟拋云云，純係事後卸責之詞，無從採信。從而，扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命係被告所有，並由其攜帶至前開套房內之事實，已洵堪認定。至本院將扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命送內政部警政署刑事警察局，委請該局比對其外包裝袋上是否存有被告或證人陳冠宇之指紋，結果該局雖未能自該包第三級毒品愷他命之外包裝袋採得被告指紋以資進行比對，惟其影響指紋留存之變因很多，包括個人因素、遺留物表面之特性，該物體保存之溫度、濕度及環境有無受污染等等均有其可能，此有該局99年3 月11日刑紋字第0990028417號鑑定書存卷可稽（見原審審訴卷第27頁），是此部分之證據，尚無從採為有利被告之認定，附此敘明。

（七）扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命一大包，驗前毛重1107公克，最終驗後淨重974.457 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院前揭檢驗報告附卷可稽（見原審訴字卷第13頁），係被告所有由其攜帶至前開套房內之事實，已認定如前，而被告亦未曾主張其係基於持送之目的而將上開第三級毒品愷他命攜帶至該處，且卷內亦無任何其他證據顯示此情，自可認被告並非另有基於運輸之犯意而將該包第三級毒品愷他命攜帶至前揭套房。而依證人陳昶鳴於警詢中所述，其購入扣案如附表編號2 至6 之總淨重合計為6.685 公克之第三級毒品愷他命，亦經上開醫院鑑驗在案，有該院98年7 月14日第9807-61 至65號檢驗報告附卷可按（見偵卷第66-70 頁），而其所花費代價係1600元（見警卷第29頁），而被告所持有之如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命，其淨重為證人陳昶鳴所持有上開第三級毒品愷他命淨重之145.8 倍（974.457 公克÷6.685公克＝145.8 倍），是以證人陳昶鳴上開購買價格計算，如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命，其價值約有23萬3280元（1600元×145.8 倍＝23萬3280元）；另依被告於警詢中所述，其於98年2 月7 日凌晨1 時許，曾在高雄市○○路上一間「俊斯PUB 」以400 元之代價購入1 包重約1 公克之第三級毒品愷他命吸食等語（見警卷第11頁），則以被告此一購買價格計算，如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命之價值，更高達38萬9783元（400 元×974.457 公克＝38萬9783元）。因此，扣案如附表編號1所 示之第三級毒品愷他命價值甚高，衡以常情，當無可能係他人所無償贈與被告，而應係被告花費相當之代價所購入。再參以法務部外勤單位所蒐報之國內主要毒品買賣平均價格表所示（見本院卷第63頁），愷他命於98年上半年之「小盤價格」1 公斤介於92萬1 千元至129 萬5 千元之間、「中盤價格」則介於73萬1 千元至95萬2 千元之間，而被告上開供稱所購入之1 小包毛重約1 公克之愷他命，顯係以消費之性質而小額購入，自屬整個買賣結構之最末端，其間經層層交易結果，為提高獲利額度，自難以完全純質之愷他命為交易，以該購買價格換算本件查扣之974.457 公克愷他命價格結果就已需花費38萬9783元之鉅額，而本件查扣之1 大包愷他命其純度達82.3％，有上開醫院99年4月6 日第0000-000號檢驗報告附卷可憑（見原審訴字卷第13 頁 ），則其重量又大、純質度又高，顯見其價格要更屬高昂，是衡諸本件扣案愷他命為1 大包，最終檢驗後之淨重數量已達974.457 公克，顯非一般之「小盤」可比。本院參諸被告上開所述，既能輕易在高雄市尋得愷他命之交易對象而購得微量愷他命吸食，顯見被告對此販賣之交易管道、場所必相當熟悉，而再予交易，且再佐以前揭法務部外勤單位所蒐報之國內主要毒品買賣平均價格表所示「中盤價格」，認被告當時係在高雄市某處以約80萬元之價格販入本件扣案之愷他命，應屬合理。

（八）又縱依被告於另案偵訊中所言，其平日施用第三級毒品愷他命之數量約為2 至4 公克計（見偵卷第47頁），本件扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命縱以其驗後淨重計已達974.457 公克，足可供被告施用243 日至487 日（974.457 公克÷4 公克＝243 ；974.457 公克÷2 公克＝487 ），惟關於一般人愷他命之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關係，依據Clarke's Analys is of Drugsand Poisons一書第3 版之記述：K 他命毒品一般施用劑量，如靜脈注射每公斤使用量為1-4.5 毫克（按1000毫克等於1 公克），肌肉注射劑量每公斤使用6.5-13毫克，惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異。另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第5 版記載，有三名成人使用靜脈或肌肉注射900 至1000毫克劑量後致死案例，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月13日管檢字第0930008405號函可稽（見本院卷第60-61 頁）。被告上開所述其施用之劑量，不僅已遠逾一般單純施用毒品之人所會購入持有之數量；況依該扣案數量並亦依被告所供述之施用數量計，竟亦可供被告施用達一年以上，顯非短期間內可施用完畢。而衡情本件扣案之一大包愷他命若僅係因供被告自己施用，實無需購入此大量之必要，而係應購入供自己施用適當期間之數量即可，以避免隨時持有大量之第三級毒品愷他命，平白增添自己為警查獲而遭受刑事處罰之風險，故實無花費鉅資購入前開數量甚多之第三級毒品愷他命之理，此從被告上開警詢時所自承僅購買400 元1 小包約1 公克，購買後即已吸食完畢乙節，益足為證。復參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，由被告一次即購買上開毒品數量龐大以觀，顯逾一般人施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其販入之初，顯非僅供自己施用。又被告於另案偵訊時自承僅係在家裡幫忙賣豬肉，每月領2 萬元生活費，此外即沒有再領薪水等語明確（見偵卷第47頁），顯見被告並無優厚收入，卻需支應上開購買毒品高達數十萬元之大筆花費，由此可見被告既願花費鉅資而購入上開數量之毒品，自應係有利可圖，乃先以鉅資販入，再輾轉伺機售出毒品以獲取利益。從而，被告自不可能於經濟狀況不佳之情形下，竟尚甘冒被偵查機關查獲沒收而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，而仍一次花費本院所認定高達約80萬元之鉅資購入本件約1 公斤重愷他命而僅供自己單純施用之理，凡此在在足以顯示被告乃係於購置本案K 他命毒品之初，即存有藉以販售牟利之心，已洵堪認定。

（九）再參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻雜其他物品而有不同。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品違禁物，事涉重罪，苟無利潤可圖，殊無任意將K 他命毒品讓與他人之可能，衡情被告一次以鉅資販入本件扣案之愷他命，顯有利潤可賺，且於販入後再以小盤之價格出售以圖厚利。是足見被告所為係販入K 他命伺機出售，其有藉此販賣圖利之意，至為明確。至公訴意旨認被告雖購入顯逾其施用所需之鉅量第三級毒品愷他命，然無證據證明被告係基於欲賣出營利之意圖而購入，而認被告係購入持有該等第三級毒品愷他命後，方另行起意而基於販賣營利之意圖而持有該等第三級毒品愷他命乙節。公訴意旨認定被告係意圖販賣而持有前開第三級毒品愷他命，亦係以被告持有之該等第三級毒品愷他命數量遠逾其施用量，及被告於另案中亦涉嫌販賣第三級毒品愷他命與他人，為其主要論據（見起訴書第2 、3 頁），然公訴意旨所為之上開2 論據，關於被告另案涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌部分，該另案之案發時間，係於本案發生之後，於論理法則上，並不宜佐證案發時間在前之被告本件犯行（此亦為公訴意旨所載，見起訴書第2- 3頁㈢部分）。又關於被告所持有之第三級毒品愷他命數量遠逾其合理持有供施用量部分，於被告花費鉅資購入該等大量之第三級毒品愷他命之際，自同有不可能僅係供其個人施用之不合常理情形存在，已如上述，故實難謂被告於購入該等大量之第三級毒品愷他命之際，尚無販賣營利而販入之意圖，而係於持有該等毒品一段時間後，方變更其主觀意念，始另行起意而基於販賣營利之意圖而持有，是公訴意旨此部分之認定，容有未合，併予敘明。

（十）綜上所述，本件被告犯罪事證明確，被告及其選任辯護人上開所辯，均不足採。其意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，自應予依法論科。

二、新舊法比較部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲查，本件被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是依中央法規標準法第20條第1 項第1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22日起生效；況迄今亦已逾上開所謂「六個月」之施行期間，自應就本件於行為後應適用之法律予以比較適用。修正前該條例第4 條第3 項販賣第三級毒品愷他命罪，法定刑為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣『5 』百萬元以下罰金」，修正後法定刑改為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣『7 』百萬元以下罰金」，舊法之罰金額度較低，此部分對於被告自屬較為有利。

（二）又毒品危害防制條例第17條修正後，於第2 項固增列犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，惟必須於「偵查中」及「審判中」均自白者，始有其適用。然被告自檢察官起訴移審至原審審理後，其於原審最初之準備程序及第二次準備程序，以至第一次及最後之審判程序，均就本件販賣第三級毒品犯行予以否認並未自白，有該各次筆錄在卷可稽。自無依同條例修正後第17條第2 項所規定於偵查及審判中均自白而予減輕其刑之適用。

（三）從而，經綜合比較後，就本件被告販賣第三級毒品之犯行，修正後之毒品危害防制條例並無其他較有利條文適用之餘地，是兩相比較結果，自應適用對被告較為有利之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項予以論處。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得非法販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有K 他命，有以主觀上營利賣售意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責；而同條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此，行為人所持有之毒品，若係以售賣營利之意圖而販入者，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪責；而若行為人持有之毒品，非以售賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣方起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；僅於行為人所持有之毒品，非以售賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為者，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院67年度台上字第2500號判例、同院90年度台上字第1898號、2046號判決意旨參照）。是核被告所為意圖營利賣售而販入本件扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命之行為，雖未及賣出，仍係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告前開犯行，應依毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷，尚有未合，惟起訴社會基本事實相同，應予變更起訴所引法條。

四、原審以本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠原審僅認定被告在某不詳地點，向年籍不詳之成年人，以不詳之代價，販入本件扣案之第三級毒品愷他命1 包，惟未能審認被告販入之金額，其事實之認定，難認妥恰。㈡原判決認證人鄭淑玲於警詢時及偵查中均就被告將本案扣案之1 包第三級毒品愷他命往窗外丟棄之事實證述明確（見原判決第6 頁㈡第5-9 頁），惟查證人鄭淑玲於警詢時係明確證稱：「沒看到是何人丟棄」（見警卷第33頁及原判決所引之第17頁），其並未證述有看見被告將本案扣案之1 包第三級毒品愷他命往窗外丟棄之事實，原判決上開論述，容有與卷證資料不符之違誤，自有未恰。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販售牟利，而販入本件第三級毒品愷他命，危害國人健康之威脅非輕，且數量甚為可觀，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且犯後否認販毒犯行，難認有悔意，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生而致蔓延，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及販入之數量及所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，附此敘明。

五、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。經查，本件扣案之第三級毒品K 他命1 包，含袋驗前毛重1107公克，最終驗後淨重974.457 公克（詳如附表編號1 所示），依前所述自應認屬違禁物，爰併依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋可資稽考，並為本院職務上已知之事實，足認如附表編號1 所示之包裝袋，其內含有極微量之第三級毒品愷他命而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收，至鑑驗耗用之第三級毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。扣案如附表編號2 至7 所示之物，分別為第三級毒品及第二級毒品之事實，固如前述，然該等毒品與被告前揭之本案犯行並無相關，茲均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。