臺灣高等法院 高雄分院103年度重上更㈡字第29號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 103年度重上更㈡字第29號

上訴人

林志郎

訴訟代理人

李勝琛律師

訴訟代理人

徐沛然律師

訴訟代理人

李佳翰律師

複代理人

黃金龍律師

被上訴人

華開租賃股份有限公司

法定代理人

孟昭明

訴訟代理人

黃仕翰律師

複代理人

呂紹宏律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國98年1 月16日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第219 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國105 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國77年9 月15日為擔保上訴人及訴外人興松有限公司（下稱興松公司）、尚工有限公司（下稱尚工公司）之債務，提供所有坐落高雄市○○區○○段00○0 ○00○0 地號土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新台幣（下同）1500萬元，存續期間30年之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）與太平洋租賃股份有限公司（嗣與太設企業股份有限公司合併，下稱太平洋公司）。復於84年4 月20日為擔保上訴人及興松公司之債務，提供系爭土地設定本金最高限額2500萬元、存續期間30年之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權。上開系爭第一順位抵押權、第二順位抵押權，下合稱系爭二抵押權）與太設企業股份有限公司（下稱太設公司）。嗣太設公司雖於91年11月5 日聲請原法院裁定拍賣系爭土地，惟此時太設公司對上訴人或興松公司、尚工公司已確定無擔保之債權存在。被上訴人其後併購太設公司，於95年8 月22日在高雄市三民地政事務所，以收件字號：三專字第061070號登記為系爭二抵押權之抵押權人，亦無任何抵押債權抵押債權可得承受，且無發生新債權之可能。為此原因依法提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應塗銷系爭二抵押權之設定登記（上訴人請求確認如原審判決附表序號17、18之債權不存在部分，經原審判決上訴人全部勝訴，因被上訴人未上訴，已確定在案）。

二、被上訴人則以；被上訴人對上訴人及興松公司有如附表一序號1 至16所示之債權（下稱系爭16筆債權），其中序號1 至5 、13、15均屬融資性租賃契約（下合稱融資租賃契約）之債權，由興松公司以自有或新買進之機器設備出售後租回之方式向太設公司辦理消費貸款，其本質為借款契約，而非租賃，應適用15年之請求權時效；序號6 至12、14、16分期付款買賣契約（下合稱分期付款契約）債權，則係由太設公司提供貸款予興松公司購買原物料，其本質亦為融資契約、而應適用15年之請求權時效，興松公司積欠各該契約之債務迄未清償。縱各該債權之請求權均應適用短期時效而已罹於時效期間，惟上訴人於時效完成後之96年7 月9 日即伊聲請原審法院以96年度執字第25386 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭土地時，曾出具請求書承認該等債權，應認已拋棄時效利益，使時效重新起算。且系爭二抵押權所擔保之債權範圍，依抵押權設定契約書之記載，尚包括債務不履行之損害賠償，其明細如本院重上更㈠卷㈢第88頁所示，金額合計244,628,560 元，此部分請求權之時效為15，尚未完成。故系爭二抵押權尚有擔保債權存在，上訴人請求塗銷，自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、本件原審就上訴人請求確認如原審判決附表序號17、18之債權不存在部分，為上訴人勝訴判決（此部分未據被上訴人上訴），其餘聲明部分，為上訴人敗訴判決。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭二抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項為：

㈠上訴人於77年9 月15日為擔保尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，以義務人兼連帶債務人之身爭，提供其所有系爭土地為之設定本金最高限額1,500 萬元之系爭第一順位抵押權，存續期問自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」（下簡稱約定事項）記載有：「詳如附件其他約定事項所載」；「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償」。復於84年4 月20日為擔保興松公司對太設公司之債務，以義務人兼連帶債務人之身分，提供系爭土地為之設定本金最高限額2,500 萬元之系爭第二順位抵押權，存續期間自84年4 月20日起至114 年4 月19日止，約定事項記載有：「交付利息日期及方法：就各個債務分別規定」；「詳如其他約定事項」；「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」。而太平洋公司嗣與太設公司合併為太設公司，太設公司其後更名為茂豐租賃股份有限公司，被上訴人則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押權及所擔保之債權。

㈡太設公司以所持有興松公司及上訴人共同簽發之發票日均86年1 月8 日，面額均25,104,600元，未載到期日，利息按年息20％計算之本票2 紙（即本院98年度重上字第30號判決附表序號17、18契約之本票）提示未經付款為由，聲請拍賣抵押物，經原審於91年11月6 日以91年度拍字第5840號裁定准許，於91年12月2 日確定。嗣被上訴人於96年3 月15日執該拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請調卷拍賣（89年度執全字第3214號），執行法院受理後分案96年度執字第25386 號執行事件。上訴人於96年7 月9 日向被上訴人提出載有：「請求貴公司暫緩上開強制執行程序1 個月；本人於96年7 月10日中午12時前交付227 萬元（按第一次拍賣底價之一成計）之即期銀行本票予貴公司收執，若本人於第一條之期限內完成系爭土地出售，上開銀行本票款項即作為土地出售價款之一部；若未能於第一條之期限內完成土地出售，本人無條件同意貴公司繼續進行上開之強制執行程序，且上開即期之銀行本票即作為賠償貴公司之違約金」等語（下稱系爭請求事項）之請求書，並交付該銀行本票，請求被上訴人暫緩執行。嗣上訴人即聲請裁定停止強制執行程序，經供擔保後停止該強制執行程序。

㈢興松公司先後於73年5 月向日順鐵工廠訂購反循環鑽機3 套；於79年5 月以日幣31,369,000元向日本三菱重工購進全旋套管設備，且委由雷利股份有限公司代辦進口；於81年8 月自行進口懸臂工作車；於82年11月向永大電機購入油壓式挖土機1 部。

㈣太平洋公司於82年6 月28日分別匯款1,575 萬元、210 萬元予尚工公司，於83年3 月3 日匯款2,100 萬元予尚工公司。太設公司則於83年5 月26日分別匯款1,700 萬元、2,827,840 元予興松公司。（即附表一序號2 、4 、5 契約之匯款）。

㈤尚工公司於82年6 月23日開立買賣品名為DOKA自動昇模機，金額1,700 萬元（含稅1,785 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月26日與興松公司簽訂租期37個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本1,700 萬元），將該昇模機出租予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期538,533 元，興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額21,387,188元之本票1 紙予太平洋公司收執。（即附表一序號2 之契約）。

㈥尚工公司於83年2 月28日開立買賣品名為挖土機一批，金額2,200 萬元（含稅為2,310 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月25日與興松公司簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元，租賃物挖土機8 台）而將該挖土機出租予興松公司，並約定興松公司應於同年3 月3 日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期975,000 元，興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額2540萬元之本票1 紙予太平洋公司收執。（即附表一序號4 之契約）。

㈦興松公司於83年5 戶22日開立買賣品名為堆土機等項，金額2,200 萬元之統一發票予太設公司，雙方於翌日則簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元）而由太設公司將上開機具出租予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期976,800 元，興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額25,443,200元之本票1 紙予太設公司收執。（即附表一序號5 之契約）。

㈧系爭二抵押權所擔保的債權，於91年11月間太設公司聲請原審法院裁定准予拍賣抵押物（91年度拍字第5840號），並於96年3 月15日執該拍賣抵押物，向執行法院聲請調卷拍賣時即已確定。

五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人於第二次發回更審後，在本院另提出民法第816 條添附之不當得利請求權之債權及新攻擊防禦方法是否符合民事訴訟法之追加規定及民事訴訟法第447 條第1 項各款之事由？㈡上訴人主張附表一序號1 至5 之融資租賃契約債權，均已因清償而消滅，是否有理由？㈢上訴人主張附表一序號6 至16之分期付款契約或融資租賃契約債權，均因被上訴人不能證明已經撥付融資款項而未成立生效，是否有理由？㈣如上開㈡㈢之債權均有效存在，且尚未清償完畢，上訴人主張各該債權均已罹於2 年之短期時效，且其後逾5 年除斥期間未實行抵押權，依民法第881 條之15規定，不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，是否有理由？㈤系爭二抵押權所擔保之債權，是否包括附表一所示融資租賃契約及分期付款契約因債務不履行所生之損害賠償債權？各該債權應適用2 年之短期時效，或15年之時效規定？

㈥系爭二抵押權所擔保之債權，是否包括被上訴人就附表一所示融資租賃契約及分期付款契約依動產擔保交易法第28條第2 項所主張之損害賠償債權？或依票據法第22條所行使之利益償還請求權，或依民法第816 條添附之不當得利請求權？㈦如上開㈥之各該債權為系爭二抵押權所擔保之範圍，應適用2 年之短期時效，或15年之時效規定？

六、被上訴人於第二次發回更審後，在本院另提出民法第816 條添附之不當得利請求權之債權及新攻擊防禦方法是否符合民事訴訟法之追加規定及民事訴訟法第447 條第1 項各款之事由？按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯者，或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者，前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。本件被上訴人於本院主張附表編號6 至12、16等8 筆之契約標的物已遭上訴人使用殆盡，導致被上訴人受有金額高達上億元之損失，均得依民法第816 條添附之不當得利請求權主張債權等情，固為上訴人所不同意，惟查被上訴人迭於本院抗辯系爭二扺押權所擔保債權範圍除依附表16筆合約所約定應按期給付之租金及價金債權外，尚包含被上訴人基於該16筆合約依法所得請求之損害賠償等語（見本院重上字卷㈢第6 頁、第7 頁），是被上訴人係就上開法律上爭點已提出之攻擊或防禦方法所為之補強，且經被上訴人予以釋明，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，自應許被上訴人提出主張。

七、上訴人主張附表一序號1 至5 之融資租賃契約債權，均已因清償而消滅，是否有理由？

㈠按融資性租賃之特色，在於租賃公司基於融資之目的，為承租人取得物品之所有權，再將該物交付與承租人使用收益。如承租人於購買物品取得所有權後，因須融通資金，確將該物售予租賃公司，並與租賃公司訂立融資性租賃契約，取得使用該物之權益，於此情形，亦可謂同屬融資性租賃。而此種交易行為，雖以融資購買租賃物為先，但在法律上卻係以租賃之意思成立契約，其法律上之性質應屬租賃而非消費借貸。詳言之，所謂融資，並非直接以金錢貸與需求資金之企業，而係由租賃公司出資購買租賃物，取得租賃物所有權後，再出租予需用租賃物之企業（最高法院92年度台上字第990 號判決要旨參照）。

㈡上訴人就與太設公司間存在附表一序號1 至5 所示之融資租賃契約並不爭執，惟主張均已因清償而消滅等情（見本院㈡第199 頁、第297 頁），並稱：該融資租賃契約所生之租金給付義務，業經上訴人與尚工公司依各該契約一次簽發各期支票清償。序號1 至4 之各期租金均經按期給付；嗣應太設公司之要求，於84年4 月29日提前將序號1 剩餘11期租金，序號2 剩餘14期租金，序號4 剩餘11期租金及於同年4 月27日將序號3 剩餘7 期租金，均一次給付，並取回未兌現支票，及由太設公司依收取之剩餘租金額各開立統一發票予上訴人作為收受款項之證明。上開金額與合約金額相較固尚有差額，嗣亦經加計利息，於90年間以興松公司所有依信託讓與擔保之方式，而登記在太設公司名下之坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000○0○000○000○000地號土地及同段143、145建號建物（於地籍圖重測前之地號、建號為苗栗縣造橋鄉造橋段0000-000、0000-000、0000-000、1089-18 地號及同段175 、174 建號，下合稱系爭苗栗不動產）出售抵償完畢，剩餘約400 萬元返還上訴人；編號5 之各期租金均經按期給付，已全數清償完畢，無未付款情事等語。被上訴人雖予以否認，然查：

①尚工公司就附表一序號1 契約部分，已按期給付18,850,125元（即754005元×25=00000000 元，興松公司並應太設公司之要求，於84年4 月29日一次給付0000000 元，以上合計給付00000000元（即00000000元+0000000元=00000000 元；就序號3 契約部分，已按期給付00000000元（即0000000 元×17=00000000 元）興松公司並應太設公司之要求，於84年4 月27日一次給付00000000元，以上合計給付00000000元（即00000000元+00000000 元=00000000 元）；就序號4 契約部分，已按期給付00000000元（即0000000 元×1 2=00000000元），興松公司並應太設公司之要求，於84年4 月29日一次給付00000000元，以上合計00000000元（即00000000元+00000000 元=00000000 元）等情，有尚工公司票據明細表、華南銀行存款往來明細表、太設公司開立與興松公司之統一發票附卷可稽（見本院重上更㈠卷㈡第123 頁至第148 頁、第150 頁；第152 頁至第168 頁、第170 頁；第171 頁、本院重上卷㈠第198 頁至第210 頁）；又興松公司就序號2 契約部分，已按期給付00000000元（即565460元×21+0000000元=00000000 元）並應太設公司之要求，於84年4 月29日一次給付0000000 元，以上合計給付00000000元（即00000000元+0000000元=00000000 元）；另興松公司就序號5 契約部分，於83年5月26日與太設公司訂約時，即一次將各期租金之支票開立予太設公司，太設公司收訖後，即於83年5 月26日開立與契約同額（即00000000元）之統一發票與興松公司，並已按期清償等情，亦有興松公司票據明細表、第一銀行對帳明細表、華南銀行存款往來明細表、太設公司所開立與興松公司之統一發票在卷足憑（見本院重上卷㈠第174 頁至第197 頁、第211 頁至第221 頁、本院重上更㈠卷㈡第151 頁）。是序號1 至5 之契約金額共000000000 元（即00000000元+00000000 元+00000000 元+00000000 元+00000000 元=000000000元）。已還款000000000 元（即00000000元+00000000 元+00000000 元+00000000 元+00000000元=000000000元），尚欠0000000 元（即契約金額000000000 元- 已還款000000000 元=0000000元）。

②太設公司雖於89年12間將登記為伊所有系爭苗栗不動產中之造橋段0000-000、0000-000、0000-000地號土地（下稱系爭苗栗土地）以總價16,780,000元（最後依實際面積計算之成交價為00000000元）之價額出售與中華電信股份有限公司（下稱中華電信），此有土地買賣契約1 份在卷可參（見本院重上更㈠卷㈡第173 頁至第178 頁）。然依證人即原在太設公司擔任副總之李鎧名於另案興松公司與被上訴人、茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司，按太設公司於92年11月10日更名為茂豐公司）間請求所有權移轉登記事件（即台灣苗栗地方法院99年度重訴字第64號、台灣高等法院台中分院101 年度重上字第6 號、最高法院103 年度台上字第339 號，下稱系爭另案）一審到庭證稱：「（興松公司為何陸陸續續移轉如附表二之不動產（即系爭苗栗土地）給太設公司？」因為當時國際及國內的經濟狀況都不好，所以為了加強太設公司的擔保能力，因為當時興松公司的狀況不好，如果退票或是被查封的話，萬一興松公司的財產被拍賣之後價格會不好，影響太設公司的受償金額。附表二所示的不動產主要的部分，之前都是興松公司設定抵押權給太設公司的擔保品。」、「（既然土地已經移轉太設公司名下，為何出售土地仍要帶興松公司法代去議價？）因為這塊土地要去賣，都是興松公司的法定代理人去談的，這塊土地是登記在太設公司之名下，所以在法律上太設公司一定要出面交涉。」、「（出售土地的價金，太設公司如何處理？）這個土地的價款，中華電信一定會給付太設公司，大部分的價款仍保留在太設公司，只有給一部分給興松公司。因為當時興松公司的資金不足，所以希望在處理這塊土地時，能有一部分錢給興松公司利用。興松公司積欠我們公司債務，當時太設公司給興松公司的款項大概是幾百萬元。」等語，並有上訴人參與系爭苗栗土地議價會議之「中華電信台灣中區電信分公司苗栗營運處價購造橋機房用地議價紀錄」1 份在卷可憑（見本院卷㈠第268 頁正、背面、第289 頁至第293 頁）。另證人即代書張萬華亦於本院到庭證稱：「（為何興松公司要付你3/100 佣金？）當時中華電信有公告說要找造橋段的地，我當時有看到一塊土地要出售，上面寫的是太設公司，所以我有去找太設公司。太設公司說土地是林志郎所有，要我直接去去林志郎，後來我找到林志郎，林志郎說土地是他的沒錯，我說中華電信要徵收土地，他是否去出售？他說可以，所以我才幫他出售土地成交，林志郎才出具承諾書（承諾給付成交價3/100 之佣金）等語，並有承諾書及免用統一發票收據附卷可佐（見本院卷㈡第169頁、卷㈠第294 頁、第295 頁）。此外參以「上訴人（即興松公司下同）與太設公司係以買賣契約合意，而將系爭不動產（即系爭苗栗不動產）移轉登記予被上訴人茂豐公司（更名前為太設公司），已如前述。且依上開上訴人與太設公司簽訂之不動產移轉約定書（見本院重上更㈠卷第2 頁）第三點、第五點並約定，系爭不動產之價款先由上訴人對太設公司債務抵償，而上訴人倘清償積欠太設公司全部款項時，太設公司同意將系爭不動產所有權依原價轉回上訴人。益見上訴人與太設公司間就系爭不動產確訂立買賣契約無誤，僅於上訴人對太設公司清償全部債務後，有依原價買回之權利而已，上訴人與太設公司約定內容，並非『信託讓與擔保』，而係系爭不動產附買回之約定，對於太設公司而言，係取得擔保效益，亦與證人李鎧名所證述增加擔保利益相符。」等事實，亦經系爭另案二審確定判決認定無訛（見本院重上更㈠卷㈢第193 頁所附台灣高等法院台中分院100 年度重上字第67號民事判決）。是上訴人所辯興松公司先將系爭苗栗土地移轉登記在太設公司名下，嗣再將該土地賣得之價金抵償興松公司所欠合約之債務等語（見本院卷㈡第202 頁背面、第203 頁），即屬有據，堪予採信。又太設公司因以每坪41950 元計算，出售系爭苗栗土地約400 坪予中華電信，買賣總價款00000000元（最終實際分割移轉土地面積計算後之價款總額為00000000元）。並將其中之25/1 00 分二次撥予興松公司，計0000000 元（即0000000 元+00000 00 元=0000000元）等情，已為被上訴人所自認，復有太設公司簽發，指名支付興松公司之面額0000000 元及0000000 元支票各1 紙附卷可佐（見本院卷㈠第163 頁、第179 頁、第182 頁）故太設公司將系爭苗栗土地價款用以清償序號1 至5 之契約欠款金額為00000000元（即00000000元-0000000元=00000000 元）。是以之清償序號1 至5 契約欠款0000000 元，已足全額清償，並餘0000000 元（即00000000元-0000000元=0000000元），從而上訴人主張附表一序號1 至5 之融資租賃契約債權均已因清償而消滅，即為有理由。

八、上訴人主張附表一序號6 至16之分期付款契約或融資租賃契約債權，均因被上訴人不能證明已經撥付融資款項而未成立生效，是否有理由？上訴人雖否認與太設公司間存在附表一，序號6 至16所示之分期付款契約或融資租賃契約（下稱系爭11筆契約），並稱：關於系爭11筆契約雖曾簽訂書面契約，惟太設公司迄未依約撥入款項以達融資目的，致使契約未生效，上訴人並無給付義務，故被上訴人對於上訴人亦無任何債權存在云云，然為被上訴人所否認，經查：

㈠序號13、15之融資租賃契約係由興松公司開立統一發票，將附表二「合約買賣標的物名稱及規格」欄所示機器出售予太設公司後，再開立分期租金支票向太設公司租回等事實，有太設公司租賃合約書、興松公司開出之統一發票，標的物交貨與驗收證明書、本票在卷足憑（見本院重上卷㈡第175 頁至第178 頁、第182 頁至第185 頁），上訴人並已自84年4月30日起按期支付期款，迄至86年1 月31日才違約，依附表㈠所示之期款金額，上訴人於違約之前每月繳交之金額為91萬元、38萬9000元、75萬元不等，已兌現21期，尚有16期未兌現。上訴人既已依約繳交序號13、15之分期款各長達21期，則如謂序號13、15之租賃契約並未成立生效，其誰能信？是上訴人所辯附表序號13、15租賃契約部分，因被上訴人未依約撥款，該契約未成立生效云云，顯與事實不符，不足採信。

㈡序號6 、7 、11分期付款契約係興松公司請求太設公司出錢向訴外人景宇公司買進如附表二「合約買賣標的物名稱及規格」欄所示消耗性之建築材料，再向太設公司分期付款買進；序號8 至10、12、14、16分期付款契約則係興松公司向太設公司分期付款購買如附表二「合約買賣標的物名稱及規格」欄所示之物等情，亦有分期付款買賣合約書、本票、及興松公司所出具確實已收到上開標的物，並已驗收認為完全滿意之買賣標的物交貨與驗收證明書附卷可稽（見本院重上卷㈡第154 頁至第188 頁）。是序號6 至12、14、16分期附款契約因係興松公司以分期付款方式，向太設公司購買如附表二「合約買賣標的物名稱及規格」所示之物，太設公司已將該物交付興松公司，並經興松公司確實收受，驗收無訛，則附表一序號6 至12、14、16之分期付款契約業已成立生效，應無疑義。而太設公司既已依約交付興松公司分期付款買賣標的物自無再撥款與興松公司之理。是上訴人主張尚未撥款、契約尚未成立生效云云，顯不足採。

㈢綜上，上訴人主張附表一序號6 至16之分期付款契約或融資租賃契約債權，均因被上訴人不能證明已經撥付融資款項而未成立生效云云，均屬無理由，不足採信。

九、附表一序號1 至16契約債權均有效存在，且尚未清償完畢，上訴人主張各該債權均已罹於2 年之短期時效，且其後逾5年除斥期間未實行抵押權，依民法第881 條之15規定，不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，是否有理由？

㈠附表一序號1 至5 部分之債權已因清償完畢而消滅，已如前述，當無再論述被上訴人就上開債權之請求權是否已罹於時效之必要，故下開論述是否已罹於時效均係就附表一序號6至16為論述，核先敍明。

㈡按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：三、以租賃動產為營業者之租價。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」民法第127 條第3 款、第8 款定有明文。所謂商人所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品之代價而言（最高法院39年台上字第1155號判例、96年度台上字第2150號判決要旨參照）。次按「民法第127 條所定受商品或產物供給之人，法律並未限定其須具備何種身分或資格，商人出賣商品於一般顧客，其商品代價之請求權，應適用民法第127 條第8 款所定二年之短期消滅時效。」（最高法院63年度第1 次民庭庭推總會決議參照）。又民法第127 條第8 款所稱商人、製造人、手工業人，凡供給上開商品、產物之人，即足當之。而受商品、產物之人，並毋須具備何身分或資格。（最高法院101 年度台上字第1209號判決要旨參照）。

㈢經查被上訴人及其前手太設公司乃專營以融資為目的之融資性租賃及分期付款買賣動產之商人，此有該二公司之公司資料查詢二份在卷足憑（見本院卷㈡第9 頁、第10頁）。而太設公司與興松公司所訂附表一序號13、15融資性租賃契約，被上訴人依該契約所得收取之各期款項，自屬以租賃動產為營業者之租價。又被上訴人與興松公司訂立序號6 至12、14、16之分期買賣契約，以其購自他人之如附表㈡「合約買賣標的物名稱及規格」欄所示之物（即商品）供給興松公司，所得收取之各期分期款項，亦屬商人所供給商品之代價。是附表一序號6 至16所示之融資性租賃契約之租價及分期付款契約之代價請求權，自有民法第127 條第3 款及第8 款2 年短期時效之適用。附表一序號13、15之融資租賃契約之租價，上訴人雖自84年4 月30日起按期支付期款，迄至86年1 月31日才違約未支付分期之租價致尚未全部清償等情，已如前述。而附表一序號6 至12、14、16等分期付款契約之代價，興松公司迄未予支付，固亦據上訴人自承無訛（見本院卷㈡第306 頁背面、第307 頁、第308 頁）。惟前揭未經清償之附表一序號6 至16各分期款之最末一期之時間為87年4 月30日，故致遲於89年4 月30日，被上訴人就其租價或代價債權之請求權，均已罹於2 年之短期時效而消滅。又此部分之請求權均已罹於時效而消滅之事實，復據被上訴人自認在卷（見本院重上卷㈢第3 頁、第11頁、本院重上更㈠卷㈠第131頁）應堪認定。又按民法第881 條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後5 年間不實行抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法物權編施行法第17條則明定，該條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。前揭未經清償之租價或代價請求權，至遲均於89年4 月30日罹於時效而消滅，其5 年除斥期間之完成日亦於94年4 月30日屆至。被上訴人亦未於該除斥期間屆至前，就前揭已罹於時效之請求權實行抵押權。揆諸首開說明，雖附表一序號6 至16所示融資租賃契約及分期付款契約之債權，均有效存在，且尚未清償完畢，然上訴人主張各該債權均已罹於2 年之短期時效，且其後逾5 年除斥期間未實行抵押權，依民法第881 條之15規定，不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，即屬有理由，應堪採信。

㈣至於被上訴人雖辯稱太設公司前曾持興松公司及上訴人共同簽發之本院98年度重上字第30號判決附表序號17、18契約之本票2 紙，聲請由原法院91年11月6 日以91年度拍字第5840號准予拍賣抵押物之裁定，於96年3 月15日聲請強制執行。上訴人既於執行程序中之96年7 月9 日出具請求書，載明系爭請求事項，即有承認債務並拋棄時效利益之意思表示，上訴人應不得再以時效業經完成拒絕給付云云（見本院卷㈡第233 頁背面、第234 頁）。然查上訴人固於被上訴人持前揭2 紙本票，聲請拍賣抵押物之強制執行程序中之96年7 月9日向被上訴人提出請求暫緩執行之請求書，惟該執行名義僅係就前揭序號17、18之契約債權為強制執行，是縱上訴人有承認債權，亦僅係就序號17、18之契約債權為之，而不及於附表一序號6 至16之已罹於時效之債權，應無疑義。況上訴人於96年7 月9 日前即96年6 月28日即已提起本件訴訟，請求確認該執行債權不存在，請求塗銷系爭二抵押權登記，並據以聲請供擔保停止該執行程序獲准，且序號17、18之契約及本票債權，亦經原法院判決契約無效及本票債權不存在確定在案，是被上訴人前揭抗辯，尚屬無據，不足採信。

十、系爭二抵押權所擔保之債權，是否包括附表一所示融資租賃契約及分期付款契約因債務不履行所生之損害賠償債權？各該債權應適用2年之短期時效，或15年之時效規定？

㈠查系爭第一順位，存續期間自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，金額最高限額1500萬元抵押權之抵押權設定約定書，其聲請登記以外之約定事項已載明：「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償」等語（見原審卷第61頁背面）；另系爭第二順位，存續期間自84年4 月20日起至114年4 月19日止，金額最高限額2500萬元抵押權之抵押權設定約定書，其約定事項亦載明：「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」等語，（見原審卷第65頁背面）。是被上訴人所辯系爭二抵押權所擔保之債權，擔保約定事項已包括附表一所示融資租賃契約及分期付款契約因債務不履行所生之損害賠償債權，即屬有據。堪予採信。

㈡按消滅時效，自請求權可行使起算，此觀民法第128 條規定自明。所請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權已無法律上之障礙而言。又依民法第226 條第1 項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長變形，要與民法第225 條第2 項所定之代償請求權未盡相同，其消滅時效自應依原債權之性質定之。準此，債務人如因可歸責之事由致給付不能，其原有之給付義務（即第一次之義務）即轉變成損害賠償義務（即第二次之義務）其損害賠償義務應於債務人原來之第一次給付不能時即已發生，並於債務人得行使該請求權時為其消滅時效之起算時點。（最高法院100年度台上字第1833號判決要旨參照）。

㈢查被上訴人就附表一序號1 至5 之債權已因清償而消滅業如前述，自毋庸再論述時效是否已消滅。而本件被上訴人就附表一序號13、15號融資租賃契約所得收取之租價債權，及就附表一序號6 至12、14、16號分期付款契約所得收取之商品代價債權，其請求權時效依民法第127 條第3 款、第8 款之規定均為2 年，已如前述，而附表一序號6 至16所示融資租賃契約及分期付款契約，因債務不履行所生之損害賠償債權，其性質上為原債權之延長變形，揆諸上開說明，其消滅時效自應依原債權之2 年短期時效定之。且至遲自89年4 月30日起算被上訴人就此部分之損害賠償請求權至遲至91年4 月29日均已罹於2 年時效而消滅。又該請求權雖亦經約定為系爭二抵押權擔保之範圍，惟被上訴人因未於其後5 年之除斥期間內實行抵押權，該債權不再屬於系爭二抵押權擔保之範圍。故被上訴人辯稱其尚有債務不履行損害賠償請求權，數額為2 億4 千4 百62萬8 千5 百60元，尚未罹於時效云云，自不足採。

、系爭二抵押權所擔保之債權，是否包括被上訴人就附表一所示融資租賃契約及分期付款契約依動產擔保交易法第28條第2項所主張之損害賠償債權？或依票據法第22條所行使之利益償還請求權？或依民法第816條添附之不當得利請求權？

㈠按「標的物所有權移轉於買受人前，買受人不依約定償還價款，出賣人得取回占有標的物，出賣人取回前項標的物，其價值顯有減少者得向買受人請求損害賠償。」動產擔保交易法第28條第1項第1款、第2項定有明文。查附表一序號6至12、16之分期付款契約第三條約定：「如該分期支票有一期以上未能兌付，乙方（即興松公司）即喪失分期付款之期限利益，應即清償全部未付價款，且甲方（即太設公司）在訂約日期貨款未全部受償前，對於上開標的物仍保有所有權。」等語，有附表一序號6至12、16之分期付款買賣契約書各1份在卷足憑（見附表一「債權證明文件」欄所載），是被上訴人所辯附表一序號6至12、16之分期付款契約所生動產擔保交易法第28條第2項之損害賠償債權，應包括於系爭第二順位抵押權所擔保之債權，尚屬有據。惟該項損害賠償之債，性質上亦為原分期付款買賣商品代償債權之延長變形，其消滅時效仍應依原債權之2年時效定之。

㈡次按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。（最高法院88年度台上字第2645號判決要旨參照）。又票據法第22條第4 項規定之利得償還請求權，係基於票據時效完成後所生之權利，與票據基礎原因關係所生之權利各自獨立。（最高法院96年度台上字第2716號判決要旨參照）。又按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年度台上字第2432號判決要旨參照）。經查系爭第一順位抵押權之抵押權設定約定書，其約定事項係約定：「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償。」等語；另系爭第二順位抵押權之抵押權設定約定書，其約定事項係約定：「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償。」等語，業如前述，而被上訴人就附表一所示融資租賃契約及分期付款契約，依票據法第22條第2項所行使之利益償還請求權，或依民法第816條添附之不當得利請求權，並非「租賃」或「貨款」之權利，自非為系爭二抵押權設定登記之內容，從而被上訴人所辯系爭二抵押權所擔保之債權，係包括前揭票據利益償還請求權及民法第816條添附之不當得利請求權云云，應屬無據，不足採信。是上開二債權並非系爭二抵押權擔保之範圍。

、如被上訴人依動產擔保交易法第28條主張之損害賠償請求權，票據法第22條之利益償還請求權及民法第816條之不當得利請求權等，債權為系爭二抵押權所擔保之範圍，應適用2年之短期時效，或15年之時效規定？系爭二抵押權擔保之範圍，並不包括被上訴人就附表一所示融資租賃契約及分期付款契約、依票據法第22條第2 項所行使之利益償還請求權及依民法第816 條添附之不當得利請求權業如前述；至於依動產擔保交易法第28條第2 項所生之損害賠償債權，雖為系爭第二順位抵押權擔保範圍所包括，惟其消滅時效仍應依原債權之2 年時效定之，且至遲自89年4月30日起算，亦如前述，是被上訴人就此部分之損害賠償請求權，亦至遲至91年4 月29日均已罹於2 年時效而消滅。從而該請求權雖亦經約定為系爭第二順位抵押權擔保之範圍，然被上訴人亦因未於其後5 年之除斥期間內實行抵押權，該債權不再屬於系爭第二順位抵押權擔保之範圍。

、又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。又最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定。此觀96年3 月28日增訂公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之12第1 項第6 款規定自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查附表一序號1 至5 之融資租賃契約債權，均已因清償而消滅；另附表一序號13、15之融資租賃契約債權未經全部清償完畢；附表一序號6 至12、14、16之分期付款契約債權雖未經清償，惟其債權請求權均已罹於時效而消滅，且被上訴人亦未於其後5 年內就系爭抵押土地實行抵押權等情，已如前述；又被上訴人之前手太設公司以所持有興松公司及上訴人之如本院98年度重上字第30號判決附表序號17、18契約本票2 紙提示未經付款為由，聲請拍賣抵押物，經原法院於91年11月6 日以91年度拍字第5840號裁定准許，於91年12月2 日確定，嗣被上訴人於96年3 月15日執該拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請調卷（89年度執全字第3214號）拍賣，執行法院受理後分案96年度執字第25386 號執行事件等事實，亦為兩造所不爭執。是系爭二抵押權所擔保之原債權亦已於96年3 月15日確定。其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在。揆諸上開說明，依抵押權之從屬性，上訴人請求被上訴人塗銷系爭二抵押權設定登記，即為有理由，應予准許。

、綜上所述，上訴人請求被上訴人塗銷系爭二抵押權，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。