臺灣高等法院 高雄分院104年度上字第328號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度上字第328號

上訴人

鄭凱駿

訴訟代理人

黃小芬律師

被上訴人

何曉婷

訴訟代理人

薛西全律師

　　　　　　劉妍孝律師

　　　　　　陳思潔律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年9 月11日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1385號第一審判決提起上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造原為夫妻關係，於民國101 年8 月21日協議離婚，除簽立離婚協議書外，並就兩造所生之未成年子女鄭○甄扶養費之給付方式於102 年4 月16日成立和解，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）101 年度家訴字第353 號、102 年度家訴字第28號及102 年度家親字第185 號作成和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），雙方約定鄭○甄之權利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，伊則自102 年5月1 日起至鄭○甄成年之日止，按月給付被上訴人鄭○甄之扶養費新臺幣（下同）2 萬元。而依離婚協議書第2條第4項約定，鄭○甄出國就學期間，被上訴人應使鄭○甄於每年學校寒暑假期間回國與伊同住，寒暑假以鄭○甄就讀校方行事曆為準，被上訴人應於每學期開學時告知伊鄭○甄校方行事曆，被上訴人至遲應於假期第2 週令鄭○甄回國與伊同住，伊至遲應於開學1 週前令鄭○甄返回被上訴人處，如被上訴人無故不令鄭○甄於寒暑假期間回國與伊同住，鄭○甄權利義務之行使或負擔，改由伊單獨任之。詎被上訴人於102 年8 月將鄭○甄帶往加拿大後，惡意拒絕履行離婚協議書第2條第4 項之約定，於鄭○甄102 年12月21日至103 年1 月5日之寒假期間，無故不讓鄭○甄回國與伊同住，經伊多次促請被上訴人安排，被上訴人均未正面回應，是依離婚協議書第2 條第4 項約定，鄭○甄權利義務之行使或負擔已改由伊任之，而被上訴人依系爭和解筆錄係基於法定訴訟擔當人之地位為鄭○甄受領伊交付扶養費之債權，今因解除條件成就失其擔任鄭○甄監護人之地位，被上訴人自不得再依系爭和解筆錄向伊請求給付鄭○甄之扶養費。詎被上訴人竟以系爭和解筆錄為執行名義，對伊聲請強制執行，經原審法院以103 年度司執字第63860 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並已查封伊所有之不動產，且核發扣薪命令。惟被上訴人既不得依系爭和解筆錄請求伊給付扶養費，系爭執行事件對伊所為之強制執行程序，自應予撤銷。為此依強制執行法第14條第1 項規定，提起本訴等語。並聲明：系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之執行程序，應予撤銷。

二、被上訴人則以：伊並非刻意使鄭○甄不於寒假期間返國與上訴人同住或故意妨礙上訴人探視之權利，實因鄭○甄就讀之加拿大小學103 年度之寒假期間僅短暫2 周，期限自102 年12月23日起至103 年1 月3 日止，與國內學期制度約3 至4周不同，非兩造訂立離婚協議書時所能預見，倘依照離婚協議書第2 條第4 項之約定履行，則鄭○甄至遲須於寒假第2周，即12月30日後返國，至遲於開學1 週前即12月28日返回加拿大，兩造受限於此而無法依離婚協議書履行。伊為調整並妥適安排鄭○甄寒假返國事宜，於102 年10月29日先主動寄發電子郵件予上訴人，討論鄭○甄往返台灣與加拿大之日期，而上訴人要伊令鄭○甄於102 年12月22日返國，103 年1 月4 日返回加拿大，然鄭○甄如依上訴人要求日期返國，須於學校最後一天上課日當晚，搭機返國，時間相當匆促，又鄭○甄如於103 年1 月4 日才返回加拿大，則將在時差尚未調整過來、長途飛行之疲勞未恢復之情形下，於103 年1月6 日開始上課。伊思考後認為上訴人所提之往返時間非適當，乃以電子郵件回覆依離婚協議書之精神調整，建議鄭○甄往返期限為102 年12月23日至同年月29日間，並表示倘上訴人認為鄭○甄此次返國時間過短，希望能有多些時間與鄭○甄培養感情，也可以考慮來加拿大會面交往。惟爾後上訴人開始離題與伊爭論，未再針對鄭○甄往返期日討論，致未有結論。伊於鄭○甄往返日期不確定情形下，無法訂機票，之後上訴人亦未再與伊討論相關事宜，鄭○甄最終未能於103 年之寒假期間返國。而鄭○甄權利義務之行使或負擔，仍由伊任之，上訴人卻擅自於103 年3 月1 日起拒絕給付鄭○甄之扶養費，依系爭和解筆錄，已喪失期限利益，上訴人尚未給付之扶養費已全部視為到期，是伊聲請強制執行，自屬合理等語為辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於101 年8 月21日協議離婚，並簽立離婚協議書。

㈡離婚協議書第2 條第1 項約定，兩造所生未成年子女鄭○甄權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之。

㈢離婚協議書第2 條第4 項約定，鄭○甄出國就學期間，被上訴人應使鄭○甄於每年學校寒暑假期間回國與上訴人同住，寒暑假以鄭○甄就讀校方行事曆為準，被上訴人應於每學期開學時告知上訴人鄭○甄校方行事曆，被上訴人至遲應於假期第2 週令鄭○甄回國與上訴人同住，上訴人至遲應於開學1 週前令鄭○甄返回被上訴人處。如被上訴人無故不令鄭○甄於寒暑假期間回國與上訴人同住，鄭○甄權利義務之行使或負擔，改由上訴人單獨任之（下稱系爭約款）。

㈣鄭○甄於102 年12月23日起至103 年1 月3 日止（加計週末假日期間為102 年12月21日起至103 年1 月5 日止）之寒假期間，被上訴人並未使之回國（被上訴人是否無故不讓鄭○甄回國，兩造有爭執）。

㈤兩造於102 年4 月16日成立和解，作成系爭和解筆錄，和解內容第4 點為：上訴人同意自102 年5 月1 日起給付被上訴人關於未成年人鄭○甄扶養費每月2 萬元；扶養費為半年1次給付，日期為每年9 月1 日前（給付扶養費之月份即每年度9 月份起至次年度2 月份止）、及每年3 月1 日前（即每年度3 月份至8 月份止），直至鄭○甄成年（116 年5 月21日）之日止，並匯入被上訴人高雄銀行灣內分行帳戶（帳號：000000000000），如1 期遲誤給付，其餘各期視為全部到期。兩造原離婚協議書第2 條第8 、9 項作廢。

㈥上訴人自103 年3 月1 日起未依系爭和解筆錄給付扶養費，被上訴人以系爭和解筆錄為執行名義聲請強制執行，經系爭執行事件受理在案。

四、本院論斷：

㈠關於未成年子女權利義務之行使或負擔可否附有解除條件？如可，本件有無解除條件成就情事？

⒈按身分行為為以發生身分法上的效果為目的之行為。而夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之，民法第1055條第1 項前段定有明文。所謂對於未成年子女之權利義務之行使或負擔（即親權）之內容可分為關於子女身分上之權利義務（身上照護) 及關於子女財產上之權利義務（財產照護) 兩種，前者包含保護教養權（民法第1084條第2 項）、居住所指定權（民法第1060條）、子女交還請求權（強制執行法第128 條第3 項）、懲戒權（民法第1085條）、身分上行為同意權（民法第974 、981 、1049條、第1079條第3 項、第1080條第4 項）、代理權（民法第1079條第2 項、第1080條第3 項）等；後者則為財產法上之法定代理權（民法第1086條）、對於未成年子女夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止之同意權（民法第1006條）、對於未成年子女之營業允許及其撤銷或限制（民法第85條）、對於未成年子女特有財產之管理使用收益處分權（民法第1088、1087條）等，上述兩種親權，親權人原均得行使，然此等因親子身分關係所取得之親權，因夫妻離婚後，協議僅由一方任之而使他方就親權之行使或負擔受有影響、限制，已發生身分法上之效果；參以民法第1089條第2 項規定，父母對於未成年子女重大事項權利之行使意見不一致時，得請求法院依子女最佳利益酌定之；父母之一方濫用侵權時，法院得依同法第1090條規定加以糾正或宣告停止親權，足見親權事項具有公益性，是上開協議行為其性質應屬身分行為。而基於身分行為具有公益性及不可強制履行性之特性，同時避免所附條件懸而未決造成身分法律關係陷於不確定狀態及產生不當壓力致影響當事人自由意思之下，本於維護公共秩序、善良風俗之理由，解釋上身分行為不得附有條件，否則所附條件因違反民法第72條之規定而為無效，猶如自始未附有條件。上訴人主張民法總則有關附條件或期限之約定，於夫妻離婚協議負擔親權時，仍有適用云云，要無可採。

⒉查兩造於離婚時協議鄭○甄權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之，有離婚協議書在卷可參（原審卷第6 頁）。離婚協議書第2 條第4 項約定系爭約款，實係就有關鄭○甄權利義務之行使或負擔之親權事項，另附有「被上訴人無故不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同住」之解除條件，依前揭說明，此一解除條件成就與否之爭執懸而未決，將進而影響鄭○甄之利益，該條件因違反民法第72條之規定而屬無效，應認兩造就鄭○甄權利義務之行使或負擔由被上訴人任之之協議，自始未附有條件。即縱被上訴人無故不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同住，亦不生鄭○甄權利義務之行使或負擔當然改由上訴人任之之效果。是上訴人主張關於鄭○甄權利義務之行使或負擔之協議，因解除條件成就，已改由上訴人任之云云，尚無可採。系爭約款既未附有條件，則被上訴人有無「無故不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同住」之情況，充其量僅得作為上訴人向法院聲請鄭○甄權利義務之行使或負擔改由上訴人任之之事由而已，與上訴人是否應依系爭和解筆錄給付扶養費無涉。且上訴人以此事由另對被上訴人提出改定監護人之訴訟，亦經少家法院103 年度家親聲字第288 號、104 年度家聲抗字第30號裁定駁回其聲請確定在案。此經本院調閱該案卷宗核閱無訛，並有民事裁判書在卷可稽（本院卷第107-120 頁），是鄭○甄權利義務之行使或負擔自仍由被上訴人單獨任之。

㈡上訴人有無消滅或妨礙被上訴人請求之事由？

⒈按強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言。

⒉上訴人主張鄭○甄權利義務之行使或負擔已因被上訴人有「無故不令子女於寒暑假期間回國與原告同住」之情形而改由其任之云云，並非有理。鄭○甄權利義務之行使或負擔仍由被上訴人任之，已如前述，是被上訴人依系爭和解筆錄基於法定訴訟擔當人地位為鄭○甄受領上訴人給付扶養費之債權仍存在，上訴人自不得拒絕依系爭和解筆錄給付扶養費。尤其，上訴人係基於親子血緣及法律規定而負擔給付鄭○甄扶養費之義務，此項義務與上訴人會面交往之權利間，並無對待給付之對價關係，上訴人亦不得以被上訴人有違反離婚協議書之會面交往約定之情形為由，拒絕給付扶養費。而系爭和解筆錄第4 點記載：上訴人同意自102 年5 月1 日起給付被上訴人關於未成年人鄭○甄扶養費每月2 萬元；扶養費為半年1 次給付，日期為每年9 月1 日前（給付扶養費之月份即每年度9 月份起至次年度2 月份止）、及每年3 月1 日前（即每年度3 月份至8 月份止），直至未成年人成年（116年5 月21日）之日止，並匯入被上訴人高雄銀行灣內分行帳戶（帳號：000000000000），如1 期遲誤給付，其餘各期視為全部到期，有和解筆錄影本附卷可查（原審卷第12至14頁）。上訴人坦承自103 年3 月1 日起迄今未依系爭和解筆錄給付扶養費，已有遲誤給付情事，而已喪失期限利益，各期視為全部到期，則被上訴人以系爭和解筆錄為執行名義聲請強制執行，核屬有據。

⒊依強制執行法第14條第1 、2 項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條第3 項規定甚明。是上訴人於原審雖僅主張前開系爭約款附解除條件之異議事由，其於二審復行主張鄭○甄年僅6 歲餘，無法表達其意願，且無重大經濟需求，被上訴人聲請強制執行，要求其一次給付全部扶養費，有違誠信及權利濫用情事（本院卷第54、55頁）；另兩造協議時未預見加拿大學期與臺灣不同，其未給付扶養費並無可歸責事由，強命其一次負擔全部扶養費顯失公平，應有情事變更原則之適用（本院卷第56、57頁）等異議事由，應認僅係對一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，仍得准許提出，而此為法院應依職權調查之事項，不待當事人主張或抗辯，自不因上訴人主張其係符合同條項第5 、6 款，而有不同。查：

⑴民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照) 。本件上訴人確有遲延給付扶養費情事，依系爭和解筆錄之約定，已喪失期限利益，各期給付均已屆期，已如前述，被上訴人本於對鄭○甄行使或負擔權利義務者之地位，對上訴人為全部扶養費請求，以維護鄭○甄之權利，此並非以損害上訴人為主要目的，不因鄭○甄有無重大經濟需求而有不同，是上訴人主張被上訴人聲請系爭執行事件進行強制執行乃權利濫用云云，顯屬無據。又被上訴人乃依法正當行使屬於鄭○甄請求扶養費之權利，上訴人亦未提出證據證明被上訴人前有拋棄或不欲主張期限利益之事證，其主張被上訴人請求一次給付扶養費，有違誠信原則云云，亦乏依據。

⑵按民法第227 條之2 第1 項所定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。而系爭約款為兩造有關鄭○甄探視權之約定，與上訴人應負之扶養費義務本無相關，上訴人亦未提出證據證明其經濟能力有何重大變化，而其遲延給付扶養費，造成各期給付視為全部到期之結果，此並非於訂約當時所不可預料，自無情事變更原則之適用餘地。且縱兩造於簽署離婚協議書時，未能預見加拿大學制與臺灣學制不同，致影響鄭○甄寒假返國日期之判斷，然此仍屬探視權是否調整變動之範疇，與扶養費之給付仍無相關，上訴人自行解讀系爭約款為附有「被上訴人無故不令子女於寒暑假期間回國與上訴人同住」之解除條件，自認已據此當然取得鄭○甄之權利義務之行使或負擔，乃停止給付扶養費，造成各期給付全部到期之結果，為上訴人所自行選擇，被上訴人依約定一次請求全部之扶養費，並無何顯失公平情事，上訴人上開主張，要無可採。

⒋又上訴人係因遲延給付喪失期限利益，致各期給付視為全部到期，故全部債權均已屆期，並無「如命為1 次給付，應依霍夫曼計算法按週年利率百分之5 扣除中間利息」之問題，是上訴人主張本件扶養費應依霍夫曼計算法扣除中間利息云云，要屬無據。從而，上訴人既自103 年3 月1 日起即未支付每月2 萬元之扶養費，被上訴人自得據系爭和解筆錄請求上訴人一次支付全部扶養費3,174,000 元【計算式：103 年3 月1 日起至116 年5 月21日止，〔( 13年×12月）+2月〕×2 萬元+ （2 萬元×21/30 日）≒0000000 元】。而上訴人於此並無妨礙或消滅被上訴人請求之事由，其請求撤銷系爭執行程序，要非有理，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，並無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。