福建連江地方法院刑事判決

公訴人

福建連江地方檢察署檢察官

被告

劉盛輝

選任辯護人

陳建宏律師

被告

劉宇軒

選任辯護人

翁晨貿律師

被告

温冠瑋

選任辯護人

張浩倫律師

上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第15號、113年度軍偵字第17號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉盛輝、張綜麟（所涉現役軍人利用職務上機會詐取財物罪嫌，因應免除其刑經檢察官另為不起訴處分）、劉宇軒、温冠瑋於民國112年9月間，分別為國防部全民防衛動員署後備指揮部連江縣後備服務中心（下稱連江後服中心）中校主任、少校副主任、上尉撫卹官、上尉動員官，均為現役軍人，係依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。

二、緣劉盛輝甫於民國112年9月到職，張綜麟、劉宇軒、温冠瑋為使劉盛輝得以結識連江縣之政府官員、地方仕紳及友軍單位，明知不得將全民國防餐敘經費挪作私用，且不得偽造單據、填載不實內容申領之，竟共同基於現役軍人利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用其等得舉辦全民國防餐敘並核銷相關費用之職務上機會，邀集前開人士於112年9月23日18時許，舉辦與其等職務無關之中秋烤肉活動（下稱本案烤肉活動），並以下列方式偽造收據、在核銷文件登載不實內容，向其上級即北部地區後備指揮部（下稱北後指部）申請核銷，使北後指部誤信連江後服中心曾於112年9月11日舉辦全民國防餐敘，因而詐得新臺幣（下同）28,000元：

㈠劉宇軒於112年9月10日之不詳時間，指示温冠瑋以連江後服中心將於112年9月11日辦理全民國防餐敘為由，向北後指部申請全民國防餐敘之經費。温冠瑋遂在其於不詳時間、以不詳方式取得之空白「枕戈待旦特產行免用統一發票收據」，未經枕戈待旦特產行同意，擅自填載開立日期「112年9月11日」、金額「28,000元」在該收據上，以此方式偽造枕戈待旦特產行免用統一發票收據1紙，另在如附表一所示之公文書上，填載如附表一所示之不實內容，並檢附前揭偽造之收據辦理核銷。

㈡劉盛輝知悉温冠瑋已擬具核銷文件後，指示温冠瑋於112年9月13日聯繫休假中之張綜麟借用職章，張綜麟則因獲悉此係劉盛輝之指示，同意温冠瑋在核銷文件之複核及監辦人員欄位蓋章，再由劉宇軒於主驗人欄位用印，復由劉盛輝於112年9月13日決行。温冠瑋遂即112年9月14日將前開核銷文件送交北後指部辦理經費撥付，致不知情之北後指部承辦人員及首長誤信連江後服中心於112年9月11日在枕戈待旦特產行辦理全民國防餐敘，北後指部因而於112年10月31日10時7分許撥付28,000元至連江後服中心之臺灣銀行000-000000000000號帳戶，以此方式行使偽造之「枕戈待旦特產行免用統一發票收據」及附表一所示登載不實公文書，足生損害於北後指部及公眾對於私文書、公文書正確性之信賴。

㈢嗣不知情上士行政士徐禮暄自上開帳戶提領前開款項後轉交予温冠瑋，温冠瑋遂將其中23,000元用以抵充其先行墊付之112年9月23日本案烤肉活動費用；其餘5,000元則用以抵充其於112年9月20日17時33分許匯款5,000元予因故無法出席本案烤肉活動之北竿後備軍人輔導幹部之款項。

三、案經法務部調查局臺中市調處移送福建連江地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決以下援引證人之審判外陳述，未據本案當事人爭執其證據能力，而該等陳述經本院審酌其作成之情況，認為適宜作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

三、又上開各項證據已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告劉盛輝、劉宇軒、温冠瑋對上開犯罪事實均於本院審理中坦承不諱（見本院卷第219至220頁、第483頁），核與如附表二所示之證人證述相符，並有如附表三所示之證據在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈核被告3人所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、貪污治罪條例第5條第1項第2款之現役軍人利用職務上機會詐取財物罪、陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第216條、第213條之現役軍人行使登載不實公文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

⒉被告3人所為之偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收；所為登載不實公文書之低度行為，亦為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告3人係基於同一利用職務上機會詐取財物之犯意，於密接時間、地點，以行使登載不實公文書、行使偽造私文書為手段，上開犯行間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。

⒋被告3人均係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之現役軍人利用職務上機會詐取財物罪論處。

⒌被告3人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡刑之減輕：

⒈按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告劉盛輝、劉宇軒、温冠瑋於偵查中均自白犯罪（見113年度他字卷第425頁），被告3人與另案被告張綜麟並於偵查中各繳交犯罪所得7,000元，共計28,000元，此有福建連江地方檢察署收受暨繳納贓證物款通知單及收據各4紙為憑（見113年度他字卷第435至442頁），足見被告於偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得，爰依貪污治罪條例第8條第2項規定，減輕其刑。

⒉次按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。查被告就本案犯行之犯罪所得財物僅為28,000元，係在5萬元以下；又衡其犯罪動機，係為籌措與地方人士、友軍單位聯誼之活動款項，手法則為事後核銷已先行墊付之費用，此與為圖私利、謀取不法所得而中飽私囊之犯行，在情節上顯有不同，故本院審酌後認其犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。

⒊被告有多數減輕處罰規定的適用，爰依刑法第70條規定，予以遞減其刑。

⒋被告3人均無刑法第59條減輕之適用：

①被告3人以下述辯詞主張縱依前述規定減輕其刑並宣告最低刑，仍屬情輕法重，應再依刑法第59條減輕其刑：

⑴被告劉盛輝稱其於高中畢業後即入伍服役，長期在作戰部隊任職、表現良好，然從未在後備單位任職，對於後服中心業務及相關法規範不甚了解，認為以烤肉認識地方仕紳有利業務推廣，始為本案犯行，且犯後始終坦承犯行、自動繳交犯罪所得，又因甫退伍而須重新適應社會，其母已年逾80歲、目前尚有子女須扶養，且若經宣告褫奪公權，於褫奪公權期間亦無月退俸可領取等語。

⑵被告劉宇軒稱其於中正理工學院畢業後即分發入伍，任職10餘年間未曾遭受部隊懲處，本案犯罪之動機係希望以烤肉促進軍民交流，僅因便宜行事致罹刑章，相關犯罪所得均用在烤肉活動，並無額外獲利，犯後亦坦承犯行、繳交犯罪所得，又其服役年資未達可領取終身俸，軍旅生涯將因本案終止，適逢其子女甫出生，配偶為家庭主婦而無收入，現為其經濟負擔最重之時等語。

⑶被告温冠瑋稱本案以舉辦烤肉方式軍民聯誼，實際上仍有助於全民國防業務之推動，其係被告3人中軍階最低者，只是依照上級長官即被告劉盛輝、劉宇軒之指示行事，且為了本案烤肉活動自行墊付之金額為28,672元，高於犯罪所得28,000元，甚至因信仰因素未參加本案烤肉活動，且其尚有罹病之母親須扶養等語。

②檢察官則主張被告3人係以全然不實之單據申請核銷，並無情堪憫恕之情形，且若再依刑法第59條減輕，亦有失公允而與社會公義未合等語。

③刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

④查貪污治罪條例罪刑嚴苛，無非係以重刑嚇阻貪污藉以澄清吏治，然若不分情節、犯後態度一律科以嚴厲刑罰，難免與比例原則相悖，故設貪污治罪條例第8條、第12條關於犯後自首、自白及犯罪所得非高且情節輕微之減輕事由，以資衡平。被告3人所得未逾5萬元且犯罪情節輕微，又於偵查中自白犯罪、自動交犯罪所得，均如前述，並經本院遞減其刑如前，減輕後之處斷刑已較原法定刑大幅下降，則被告3人雖稱其等犯罪情節輕微、犯後態度尚可等情，業經前揭減輕規定予以評價，若再據以依刑法第59條減輕，不免有重複評價而致罪責不相當之虞；而被告3人各稱僅因不諳規定、便宜行事、聽從指示而為本案犯行，然其等係以偽造不實單據、不實名單並製作內外帳之縝密方式遂行，此不論係從事何種職業、服務於何單位，均可輕易知悉其違法性，則被告3人犯罪手段仍有相當惡性；被告3人所提犯後退伍、養育子女、扶養母親等情，亦與其等犯罪時之情狀無直接關連，難認被告3人犯罪有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，縱於減輕後科以最低之刑仍嫌過重，自無從依刑法第59條規定再予減輕。

㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人身為職業軍人，本應嚴守紀律、恪遵國家規範，竟為使被告劉盛輝結識地方仕紳，並圖節省烤肉支出之薄利，藉由有權辦理全民國防餐敘之職務上機會，製作假收據、假名單並填載不實內容申領費用，不僅危害國軍財物安全，更戕害軍隊尊嚴，應予非難。惟考量被告3人均坦承犯行，犯罪所得非高且情節輕微；兼衡被告劉盛輝身為後服中心首長，在本案扮演最終決定並准許行動之角色，及其陸軍官校畢業之智識程度，長期擔任軍職、現已退伍並從事水電工作，須扶養母親及子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第484頁）；被告劉宇軒為資深主管，理應熟悉各項業務規範，卻為貪圖便利而聯繫各共犯實施犯行，及其國防大學理工學院畢業之智識程度，從事軍職12年而須扶養幼子之家庭生活經濟狀況（見本院卷第485頁）；被告温冠瑋為本案實際下手偽造假收據、承辦核銷案之人，及其自陸軍官校畢業後從事軍職7年而須扶養母親之家庭生活狀況（見本院卷第486頁）；以及被告3人之素行、為使被告劉盛輝認識地方仕紳之動機、偽造假收據、填載不實公文書之手段、國庫及軍紀受損害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣緩刑之宣告：查被告3人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25至29頁），其等犯罪後於偵查中坦承犯行，更繳交全數犯罪所得作為彌補，至本院審理中被告劉盛輝、温冠瑋均始終坦承，被告劉宇軒亦於審判期日前具狀坦承犯行，且被告3人均有明確悔意，應認其當時係因一時失慮，始犯本案之罪，經此偵查、起訴、審判程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，並參酌後服中心以函文表示對於被告劉盛輝、温冠瑋是否宜予緩刑無意見（見本院卷第245頁），北後指部則檢附被告劉盛輝、劉宇軒之考績資料，以函文表示2人工作認真，認宜予緩刑（見本院卷第279至331頁、第515至553頁），以及被告3人前開所述之家庭生活狀況等情，認對其所宣告之各主刑均以暫不執行為適當，爰分別宣告緩刑如主文，以啟自新。然為使被告3人記取教訓，填補其犯行對法秩序之破壞，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告3人應於本判決確定日起1年內，分別向公庫支付如主文所示之金額。

㈤褫奪公權部分：

⒈按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑。

⒉被告3人所為犯行均係犯貪污治罪條例之罪，復經分別宣告有期徒刑以上之刑，各應依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權。審酌被告3人本案犯罪所得非高、情節非重，及被告供稱之智識程度、經濟狀況等一切情狀，爰各宣告褫奪公權如主文所示之期間。

三、沒收部分：

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項本文定有明文。2人以上共同犯罪，如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，應負共同沒收之責。

㈡查被告3人與同案被告張綜麟共同為本案利用職務上機會詐取財物犯行，係先行墊付本案烤肉活動費用，再以檢具假收據、填載不實公文書之方式申領款項抵充之，難認4人間對於犯罪所得有明確之分配，應認有共同處分權限，自應共同沒收之。其等於偵查中已各自向檢察官繳交犯罪所得7,000元，共計28,000元，業如前述，應認被告全數犯罪所得均已扣案，爰依前揭規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官蔡杰承到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：

一、外患罪章第109條至第112條之罪。

二、瀆職罪章。

三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。

四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。

五、殺人罪章。

六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。

七、妨害性自主罪章。

八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。

九、搶奪強盜及海盜罪章。

十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。

戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。

貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。