羅東簡易庭96年度羅勞簡字第2號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　 96年度羅勞簡字第2號

原告

甲○○

訴訟代理人

林世超律師

被告

狀元書坊羅東店即林

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款有明文規定。查本件原告本起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）196,899元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理時，變更聲明為被告應給付原告196,616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依前述說明，於法尚無不合，應予准許。

二、原告主張：伊於民國93年4月1日起任職於被告狀元書坊羅東店，任職期間並無工作態度不佳，且使用店內電話多係為了公務。惟於96年8月17日因強颱聖帕來襲，經大眾傳播媒體報導宜蘭縣政府已宣布停止上班上課，並由客人轉知，伊基於上開不可抗力因素無法繼續工作，乃於同年月17日下午4時許關店返家；雖事後得知96年8月17日下午宜蘭縣停止上班上課乃新聞播出之錯誤訊息，且被告亦曾口頭表示「颱風天視情況上下班」，伊只是疏未告知提早關店之事，整件事應不可歸責於伊。豈料被告竟於同年月20日下午6時許伊要下班時，無預警將伊開除，合計伊任職期間為3年4月20天。經伊向宜蘭縣政府勞工處勞資爭議調解委員會申請調解，委員會認定「資方開除勞方未符合勞動基準法第十二條第四項（應為第1項第4款之誤）之規定」，可見被告依前開規定解僱原告，於法不合，惟被告仍拒不給付資遣費等而調解不成立，伊並以存證信函催告被告給付資遣費等相關費用，被告仍置之不理，故提起本件訴訟，請求被告給付：

（一）未預告通知之離職工資16,000元：依勞動基準法第16條第1項第3款規定，雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。伊繼續工作已逾3年，被告應於30日前預告之，故伊遭無預警資遣，被告應給付30日之工資即16,000元。

（二）資遣費54,666元：依勞動基準法第17條規定「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費」、「依前款計算剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計。」。伊任職期間為3年4月20天，應以3年5個月計算資遣費，被告應給付計54,666元之資遣費。

（三）特別休假補償12,799元：依勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主特別休假日之計算，3年以上5年未滿為10日、1年以上3年未滿為7日，而伊任職期間為3年4月20天，特別休假日應為24日。特別休假日於勞工應休未休時薪資應照給，伊遭資遣時，每月薪資為16,000元，因之，被告應給付特別休假補償12,799元。

（四）提撥退休準備金之補償24,960元：依勞工退休金條例第14條規定「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%」，第16條規定「勞工退休金自勞工到職日起提繳至離職日止」，及民法第184條第2項「違反保護他人法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。」。伊受僱於被告期間，被告均未替伊提撥退休準備金，導致伊離職後受有損失，依伊每月薪資16,000元之6%計算，被告應於勞工退休金條例94年7月1日實施後，每月提撥960元之退休金，是自94年7月1日實施新制起，至96年8月遭資遣為止，被告共計26個月均未提撥，此部分金額為24,960元，被告應如數給付。

（五）未投勞保之損失補償30,791元：依勞工保險條例第6條第1項規定「年滿15歲以上，60歲以下之左（下）列勞工，應以其雇主或所屬機構，全部參加勞工保險為被保險人：（第2款）受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。」及同法第72條第1項「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續，按自僱用之日起參加保險之日止，應負擔之保險費金額，處以2倍罰緩。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，及民法第184第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人，負損害賠償責任」。本件被告於宜蘭地區開設狀元書坊連鎖店有5間（即羅東、宜蘭各2間，頭城1間，每間至少僱用2至3位員工），所僱用員工超過5人以上，自有勞工保險條例第6條之適用，屬應強制投保之行號，伊因被告未為伊投保致受損失，伊任職期間共3年4月20日，以3年5月計算共41個月，被告每月應為伊投保751元，共計30,791元，是此部分被告應如數賠償。

（六）無法申請失業津貼之損失57,400元：依就業保險法第16條第1項第1款規定「失業給付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起超過6個月平均投保薪資60%發給，最長發給6個月。」及民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」。被告於伊工作期間未依法令規定為伊辦理勞保，已如前述，致伊被資遣後，無法依前開規定向行政院勞工委員會（以下簡稱勞委員）申請失業津貼給付，按伊每月薪資16,000元之60%計算，每月損失9,600元，又因可領最高上限為6個月，合計伊受有57,400元之損失。

（七）綜上合計196,616元，爰分別依勞動基準法第16、17、38條、勞工退休金條例第31條、就業保險法第16條、勞工保險條例第72條第1項、民法第184條第2項等規定，求為命被告應給付原告196,616元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決等語。

三、被告之答辯則略以：

（一）被告係依據勞動基準法第12條第4款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，得不經預告及給付資遺費即終止兩造之勞動契約（見卷第32、38頁）：

⑴原告在96年8月17日下午接近4時許在未告知、未請假下關店不營業，足以影響店譽，且原告竟於簽到表上正常簽到，未備註提前離開，意圖隱暪早退之事實，並有詐領工資之嫌，迨伊於96年8月20日凌晨查知，並於店務日誌上註記「不開店和提早休息，應該"告知我"!我也可知安排人手或自己顧」，而於96年8月20日下午6時許，被告要去店裡開除原告時，才看到原告在簽到表96年8月17日欄註記「16: 00」，代表4點離開（見卷第34、39、169、195、196 、341頁）。

⑵原告於任職店內期間，為自己不法之利益，利用職務之便自95年2月6日下午1時6分41秒至96年8月20日下午2時30分50秒止，共計盜打店內公務電話00-0000000號之通信時數達63350秒，詐得不法利益共5,852元，已涉嫌背信、詐欺及盜用他人電信設備（見卷第32、33頁）。被告多次詢問原告使用狀況，原告均回答不知道，被告嗣於96年7月5日查知後，於96年7月5日到店內要求被告不要盜打電話，然被告於96年8月間收到7月份電話帳單時，發覺原告仍持續為之，已長期損害被告之利益（見卷第34、39、194、327、339頁）。

（二）又原告任職期間，工作狀況不佳，不是聊天、打電話，就是在看書，每次都需要拜託原告做事，香港漫畫每4本即應裝訂成冊，原告不裝訂反而將之拿到櫃台後方放置，被告曾多次制止，並表示這樣客人看不到書，但都沒有效果。

（三）狀元書坊羅東店之員工不滿5人，依勞委會之釋示，同一負責人之各分公司行號如分別有公司執照，營利事業登記證，則應分別成立投保單位等情，已明確表示不可合併計算，故不應將狀元書坊其他店面之員工加計，是應無強制投保之適用（見卷第326、327頁）。且被告曾表示要幫原告投保，因為被告想要要求原告之工作品質，但原告自己說不要（見卷第39頁）。

（四）被告之員工休假制度乃為月休6日，由當班人員自己排休，包括周六、日，分為早、晚及假日班，早、晚班要休假即由假日班上班，休假制度一直維持這樣子（見卷第206頁）。

（五）答辯聲明：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

（一）原告主張，伊於93年4月1日起任職於被告狀元書坊羅東店，每月薪資為16,000元，嗣於96年8月20日下午6時許，被告將伊開除之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。

（二）被告辯稱，原告因長期盜打店內公務電話及96年8月17日下午4時許之上班時間，未告知被告，且未於簽到表註記即提早關店返家，直至96年8月20日下午才於簽到表上註記當日關店返家時間，顯有勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，故不經預告終止兩造之勞動契約乙節。經查：

⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。而勞基法上開規定具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得以勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法所定範圍內有效。而關於「情節重大」之認定，非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。次按，勞動基準法第12條第1項第4款規定之立法目的係以勞工之不當行為致雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益受有損害，為保障雇主之利益，而賦予雇主不經預告終止契約之權利，故所稱情節重大，係以勞工違反勞動契約或工作規則之行為致雇主受有損害，基於誠信原則，依具體情事判斷，如繼續勞動契約關係，將妨害雇主利益，難以期待達到勞動契約目的。是故適用此項規定，應衡量雇主損失利益與勞工違規行為間有無合於重大失衡之比例，非因勞工具有違失情事，即認屬情節重大。末按，僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之情事，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

⑵原告主張，伊於96年8月17日下午因聖帕颱風來襲，復因大眾傳播媒體錯誤報導，以為不用上班才關店。伊關店確未告知被告，亦未於當日註記於簽到表，但僅係作法不當，並非違反勞動契約或工作規則，情節重大等語，並舉出聯合報96年8月18日宜蘭縣新聞版之報導為據（見卷第317頁）。經參酌上開說明，及勞動基準法第12條第1項第6款，勞工有「無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者」，雇主始得不經預告終止契約之規定，兩相比較，本件原告在未告知被告即提早關店之行為，其嚴重性輕於同法第12條第1項第6款甚多，且原告事後倒填簽到表實際關店之時間，自立憲者、立法者要求保護勞工之前開立場，亦難認已嚴重危害雇主之利益，是被告以此事由終止兩造勞動契約，實難認有據。

⑶被告復以，原告於任職店內期間，為自己不法之利益，利用職務之便，自95年2月6日下午1時6分41秒至96年8月20日下午2時30分50秒止，共計盜打店內公務電話00-0000000號之通信時數達63350秒，詐得不法利益共5,852元，已涉嫌背信、詐欺及盜用他人電信設備，故持同款事由終止兩造之勞動契約乙節。經查，被告前開所指，固據提出中華電信股份有限公司通信明細表為證（見卷第77頁以下），復經本院調取前開電信設備之申請人資料供兩造核對，原告坦承：其中0000000000、0000000000為其所有放置家中之門號、0000000000、000000000為其母門號、0000000000為其子老師之門號、0000000000、0000000000為其弟門號，為其所私撥之電話等語（見卷第332頁及本院97年度羅小字第408號卷第122頁），核計私撥之電話為3495.13元（被告則核計為3491.51元），其餘電信費用被告雖有質疑，查該時段固均為原告當班時間，但因有時被告亦會使用公務電話，且因通話內容無從得知，應認被告實無法證明其餘部分原告有私撥之情事，則以原告所自承之私撥電話通信費用，以19月平均之，每月私撥費用約為184元（元以下四捨五入）。又查，被告雖曾於96年7月5日於店務日誌中註記「請勿用店內電話作私人用途」（見卷第50頁），原告猶為之，誠屬不該，然雇主不經預告即終止兩造勞動契約，對於處於弱勢之勞工一方，影響至鉅，勞工之一方即刻面臨失業之窘迫困境，酌衡雇主經營事業之利益及實際所受損失，與勞工所面臨之生計困境天秤之兩端，應認雇主未嘗不可採用其他較輕之懲戒手段，諸如記過、扣薪等手段以達致目的，衡諸比例、必要原則，堪認被告以上揭事由解僱原告，尚難認係合法。

⑷按勞動基準法第16條規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：繼續工作3月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」，本件被告解僱原告雖經本院認不合法，已如前述，惟原告亦主張伊已遭資遣而未據以主張兩造之勞動契約仍然存續，顯見原告亦無繼續兩造勞動契約之意思，且核原告即勞工之一方尚得依勞動基準法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令」終止勞動契約，並得依該條第4項規定要求雇主給付資遣費，本於前揭意旨，是原告主張其應得請求資遣費及預告期間工資，仍為有理由。再查，原告已在被告處繼續工作3年以上，已如前述，被告應發給30日之預告工資，則核計應給付之預告工資為16,000元；復以，原告任職為3年4月餘，而兩造復未提出原告曾以書面選擇採行勞退新制，則資遣費之計算即應援用舊制（參照勞動基準法第84條之2規定），依前開之說明，原告應以3年5個月之年資計算，並每滿1年發給1個月之平均工資，未滿1年，以比例計給之，則原告得請求54,666元之資遣費（計算式：16000×3又12分之5），亦有理由。

（三）原告又主張，被告應給付其特別休假之工資乙節。經查，有關被告之員工休假制度為：月休6日，由當班人員自己排休，包括周六、日，分為早、晚及假日班，早、晚班要休假即由假日班上班等情，為兩造所不爭執，且原告亦自承，月休6日伊都有休到，如果沒有休假均有算加班費等語（見卷第206頁）。按勞工每7日至少應有1日作為例假。勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1年以上3年未滿者，每年應給予7日特別休假，3年以上5年未滿者，每年應給付10日特別休假，勞動基準法第36條、第38條第1、2款定有明文，又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款亦定有明文。所謂年度終結應休而未休之日數，係指在本年度終結時，按前一年度計算之本年度應休而未休之數而言。觀諸被告之休假制度，以月休6日計算，每年將有72日休假，扣除每7日須有1日例假，計52日例假，則全年將有20日休假，原告自93年4月1日任職至95年12月31日止，年資均為1年以上，未滿3年，每年有7日之法定休假，可見被告之休假制度，尚符勞基法之規定，原告並無應休未休情事。至96年1月1日斯時因年資仍未滿3年，是該年度之特別休假日仍為7日，須至96年3月31日年資滿3年後之翌年年度之初，始有10日之特別休假。則以原告所自承，月休6日伊都有休到，如果沒有休假均有算加班費等情以觀，原告自均無再請求特別休假工資之理，原告此部分之主張，亦屬無稽。

（四）原告再主張，被告應賠償未為原告參加勞工保險之損失乙節。經按凡年滿15歲以上，60歲以下「受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。」，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6條第1項第2款定有明文。經查，被告係分別以狀元書坊、狀元書坊羅東店、狀元書坊中山店、狀元書坊民族店為獨資商號辦理營利事業登記，有營利事業登記資料查詢可稽（見卷第176頁以下），又狀元書坊民族店、中山店、羅東店各有員工3名、宜蘭市○○路店（即狀元書坊）有4名，其中有2名是兼職，為被告所自承（見卷第168、169頁）。則被告是否為強制投保勞工保險之被保險人爭點之判斷即在於，員工人數究否應加計被告亦為獨資之其他店面？此一爭點，雖經勞委會於97年4月29日以勞保1字第0970010972號函覆本院指出：「有關加計其他獨資商號為5人以上，則雇主是否應依勞工保險條例第6條成立投保單位乙節，查勞工保險條例第6條第1項第2款規定，受僱於5人以上公司、行號之員工，應以其雇主為投保單位，參加勞工保險。同條例第8條第1項第2款規定，受僱於未滿5人之事業單位之員工，得自願參加勞工保險。同條例施行細則第13條第1項第6款規定，雇主為勞工投保時，公司、行號應檢附公司執照、營利事業登記證，或營利登記證。是以，同一負責人之各分公司、行號如分別有公司執照、營利事業登記證，則應分別成立投保單位。」（見卷第190頁以下），乃以雇主應提出之營利事業登記證有所不同，而不必加計其他獨資事業之員工人數，致使被告非屬強制投保之被保險人之論據基礎，或仍有疑義，尚姑且不論；惟依勞工保險條例第72條第1項之規定：「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，簡言之，如有不依法投保之投保單位或雇主，應受行政罰；而勞工因此受有損失，則應賠償之，亦即投保單位或雇主係在勞工受有損失時，才有損害賠償責任之問題，而勞工保險給付乃係勞工發生有該條例第2條所稱之普通事故及職業災害（至該條例第74條以下之失業給付部分，則依就業保險法規定辦理，應詳下述），始有勞工保險金給付請求權，然原告並未證明其曾有勞工保險事故發生，並有勞工保險金給付請求權，又因此受有何損失，原告此部分之主張，實乏依據。

（五）原告另主張，被告應給付未提撥退休準備金導致其離職之損失乙節。惟按「勞工保險與勞工退休金係屬不同制度，....依勞工退休金條例第9條規定，雇主應自該條例公佈後至施行前1日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇。若雇主依勞工之選擇自94年7月1日起依勞工工資6%按月提繳退休金，勞工離職時尚不得領取個人帳戶內之退休金，需俟年滿60歲符合退休要件時方可領取。另依勞工退休金條例第11條及第12條規定，勞工適用該條例之退休金制度者，適用該條例前之工作年資應依勞動基準法第84條之2及第17條計給資遣費；適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職災勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資為限，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限。為如勞工係適用勞動基準法之退休制度，資遣費依該法第84條之2及第17條規定計給資遣費，尚無需給付退休金。」，有勞委會前揭函文可參，經查，本件原告係適用勞退舊制，已如前述，在原告未選擇新制前，自無原告所指雇主需按月固定提撥百分之6勞退金之問題，且前既已經命被告計給資遣費，雇主亦尚無需給付退休金，原告此部分之主張，亦於法無據。

（六）原告復主張，其於離職後受有無法領取失業津貼之損失乙節。經查，依就業保險法第11條第1項規定，被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付。又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者，如被保險人因定期契約屆滿離職，逾1個月未能就業，且離職前1年內，契約期間合計滿6個月以上者，視為非自願離職。另依本法第16條規定，失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給，最長發給6個月（亦可參見勞委會前揭函文之內容）。是原告得否領取失業津貼，尚懸於需經向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之要件，原告是否符合前開法定要件並未舉證以明其實，其逕以被告未為其加投勞保，推論其因此受有無法領取失業津貼之損害云云，難認正當。

（七）綜上所述，被告請求原告給付預告工資16,000元、資遣費54,666元，以上合計70,666元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即96年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，並非正當，應予駁回。

五、假執行之宣告：原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其勝訴部分，依法應依職權宣告假執行，原告之聲請尚無必要，另為求衡平，併依職權宣告被告得供相當擔保金額而免為假執行；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許，併予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，不一一論究，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，