臺灣苗栗地方法院107年度訴字第153號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第153號

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

李志琴

選任辯護人

林志銘律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1181號、106 年度毒偵字第1671號、107 年度毒偵字第129 號、107 年度毒偵字第242 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李志琴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附表一編號㈠至㈢所示時、地，以附表一編號㈠至㈢所示交易經過販賣甲基安非他命予謝國均、黃錦財、蔡佩宜。警方前獲合理情資而疑李志琴涉嫌販毒，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，就李志琴持用之門號0000000000、0000000000號行動電話進行監聽，而查獲上情。

二、李志琴基於施用甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：

㈠於民國106 年3 月30日21時許，在其苗栗縣苗栗市友人住處內，將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡於106 年6 月10日下午某時許，在其苗栗縣苗栗市友人住處內，將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢於107 年2 月20日16時許，在其苗栗縣○○鎮○○里000 號居所內，將甲基安非他命置入吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣經警於107 年2 月21日循線查獲，並扣得甲基安非他命1 包（毛重0.37公克）、吸食器1 組、分裝杓1 支。

三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，足認被告李志琴所為本案各犯行者應係甲基安非他命無訛。是本案偵訊及審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確用語，係對安非他命類毒品之通俗泛稱，屬甲基安非他命之名稱簡化結果，不影響事實認定，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人謝國均、黃錦財、蔡佩宜於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷一第116 頁），且核無得例外有證據能力之情形，故上開證人3 人於警詢所為之陳述，無證據能力。

二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告李志琴犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，除前述說明外，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

三、又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本案對於被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院106 年度聲監字第211 、338 號、106 年度聲監續字第303 、433 、465 號、107 年度聲監續字第13號通訊監察書及相關通訊監察譯文紀錄附卷可參（見附表證據清單欄所示之頁數）。而被告涉犯之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。

四、另依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷一第116 頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文經本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。

五、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

參、實體部分：

一、販賣甲基安非他命部分（犯罪事實欄一）：訊據被告矢口否認有於附表一所示之交易時間及地點，販賣甲基安非他命予如附表一所示之購毒者，辯稱：就附表一編號㈠部分，是謝國均要我請他施用毒品，我當時正在施用毒品，剩下一點點，謝國均就直接拿去施用；就附表一編號㈡的部分，我跟黃錦財算是合資購買毒品，我之前欠黃錦財新臺幣（下同）1000元購買毒品的錢，所以當天是拿1000元給黃錦財；就附表一編號㈢的部分，蔡佩宜是賣毒品給我的人，當天我是還她1000元，這是我之前跟她買毒品所欠的錢等語。經查：

⒈附表一編號㈠部分：

⑴證人謝國均於偵訊時具結證稱：我因為要向被告購買甲基安非他命，所以於106 年7 月26日13時6 分打電話給被告約見面，當天是約在被告的租屋處交易，我是開車前往的，見面後被告拿1 包，約0.5 公克的甲基安非他命給我，我拿1000元給被告，現場只有我跟被告而已，沒有其他人在場；買回去後我有施用，施用後的感覺差不多這樣子，有提神的感覺等語（見偵1181卷第218 至219 頁）；於本院審理時具結證稱：我以前有施用過甲基安非他命，我在106 年7 月26日13時6 分至13時52分有跟被告通過3 通電話，那時候是因為我剛關回來，想要施用甲基安非他命，聽說被告那邊有甲基安非他命，所以才打電話給被告約見面，通電話時沒有跟被告講要買多少甲基安非他命，是見面之後才跟被告提；後來是在被告的租屋處碰面，我就拜託被告有沒有辦法拿1000元的甲基安非他命給我，被告就跟我說好，後來就進屋子裡面拿1 包甲基安非他命出來給我，我也當場拿1000元給被告，一張1000元的鈔票，現場沒有其他人；買完回去後我有在家施用這包甲基安非他命，施用後我覺得效果沒有很好，可能是被告賣給我的份量跟純度都不太夠的關係，跟被告買的這包甲基安非他命我主要是106 年7 月26日那天施用，隔天再施用剩下一點殘渣等語（見本院卷二第156 至180 頁），觀之證人謝國均上開證述，前後一致，其所為不利於被告之指證並無何矛盾或瑕疵情形，且均是由訊問者提示通聯譯文後，由證人謝國均自行陳述通話後有無購毒及購毒之相關經過，例如購買時間、地點、毒品種類、金額等細節，其間並無訊問者之誘導、明示或暗示；又證人謝國均有施用甲基安非他命之惡習，業經證人謝國均證述在卷（見本院卷二第155 至156 頁），復有證人謝國均之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷一第267 至296 頁），則其確有購買或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，故其所證應可採信。

⑵再觀諸如附表一編號㈠通訊監察譯文欄所示聯絡內容（見偵1181卷第109 頁），證人謝國均於106 年7 月26日13時6 分至15分以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話約定交易毒品地點並聯絡確認到達目的地，足見其等確有見面之事實，而上開譯文中雙方雖未言明係購買甲基安非他命，然因甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬違法行為，且為偵查機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）；是其等於上開通話中雖僅粗略表明見面時、地，且被告亦不否認此次與證人謝國均見面與毒品有關（見本院卷一第113 頁），從而前開對話，顯為毒品交易之對話，並與證人謝國均前開於偵訊、本院審理之證述，具有相當程度之關聯性。是此部分通訊監察譯文已足作為證人謝國均前開證述之補強證據而佐證其證述之憑信性。足徵證人謝國均於偵訊及本院審理時，所為向被告購買甲基安非他命之聯絡時間、交易地點及毒品交易過程等之證述內容，堪以採信。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。從而，依上開證人謝國均證述內容，被告既有交付甲基安非他命並向證人謝國均收取購毒價金之行為，則其於附表一編號㈠所示之行為，已符合販賣甲基安非他命之客觀構成要件無疑。

⑶被告雖以前詞抗辯，然其所述已與本院前揭認定不符，已不可採。且被告就其當日為何與證人謝國均見面之原因等節，被告於警詢陳稱：我沒有請過別人施用毒品等語（見偵1181卷第61頁）、於偵訊時自陳：我沒有販賣甲基安非他命給謝國均，我們認識很久，從來沒有金錢來往等語（見偵1181卷第209 頁）、於本院移審訊問時稱：我沒有販買甲基安非他命給謝國均，他不可能會去買1000元，因為買1000元的毒品可能連自己都不夠用等語（見本院卷一第59頁）、於本院準備程序時稱：當天跟謝國均見面是因為他要來問我有沒有甲基安非他命，要我請他施用，我說我還有剩一點點，他就坐下來直接施用等語（見本院卷一第113 頁），是被告就當日與證人謝國均見面之原因，均完全未曾於警詢、偵查及本院移審訊問時提及，遲至本院準備程序時始供稱係因證人謝國均向其詢問有無甲基安非他命可供施用，方與證人謝國均見面。而參諸被告製作警詢、偵訊筆錄時間（107 年2 月22日）、本院移審訊問筆錄時間（107 年4 月13日），與其於本院準備程序所稱請證人謝國均施用毒品之時間（107 年5 月7 日），僅各相隔2 月多、不到1 月而已，衡情被告於警詢、偵訊及本院移審訊問時自應詳盡描述相關之細節，以避免因此必須擔負販賣毒品之重罪為是，自無可能於警詢、偵訊及本院移審訊問時隻字未提，反而係於案發約半年之久後，於本院準備程序時始回憶起上開情節而為詳細之證述。況且，此部分亦與被告前於警詢時所述未曾請別人施用毒品乙節，相互矛盾，是相較於證人謝國均前後一致之證詞，被告之供詞實難予以採信。至附表一編號㈠所示交易時間，據證人謝國均於本院審理時供稱交易時間應為通話完5 分鐘後交易等語（見本院卷一第175 至176 頁），而依附表一編號㈠最後一則譯文通話時間為13時15分52秒，故交易時間應為13時20分許，起訴書犯罪事實欄一、㈠就此容有誤載，應予更正，併予敘明。

⒉附表一編號㈡部分：

⑴證人黃錦財於偵訊時證稱：我於106 年11月5 日1 時47分至同年11月5 日1 時59分有跟被告通電話，是因為我要向被告購買甲基安非他命，我們約在香榭大樓即苗栗縣苗栗市國華路與中華路口的萊爾富便利商店前，被告是騎機車過來，之後就將1 包，約0.3 公克的甲基安非他命交給我，我拿1000元給被告收下；之後我有施用這包甲基安非他命，有施用甲基安非他命的感覺，比較提神等語（見偵1181卷第228 至229 頁），參以證人黃錦財與被告並無過節，業據被告自承在卷（見本院卷一第115 頁），難認有陷害被告之動機，況其於偵訊時之證述，係經具結所為，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，難認其願受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能。又證人黃錦財有施用甲基安非他命之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方檢察署檢察官99年度毒偵字第765 號不起訴處分書等件在卷可佐（見本院卷一第237 至245 、297 頁），則證人黃錦財確有購買甲基安非他命供己施用之必要，其所為上開證詞應係其親身經歷之事項。再觀諸如附表一編號㈡通訊監察譯文欄所示聯絡內容（見偵1181卷第145 至147 頁），證人黃錦財於106 年11月5 日1 時47分先與被告聯繫，且以「20分鐘到」作為見面交易毒品之暗語，上開譯文顯與證人黃錦財之證述具高度關聯性。而毒品交易有其特殊性，交易雙方為躲避檢警之偵查，倘若雙方聯絡目的僅係欲交易毒品，僅約定交易地點，雙方即均得知悉目的為何，已無需於談話內容中特別提及毒品之種類、價格等節。故前開監聽譯文自得以補強佐證證人黃錦財所證非虛，而能保證其證述事實之真實性。是證人黃錦財證稱以電話聯繫被告購買毒品，並交付購毒價金，再由被告將毒品交付證人黃錦財之事實，應堪認定。

⑵被告雖辯稱：當天跟黃錦財見面係為了還黃錦財1000元云云，然其所述已與本院前揭認定不符，已不可採。且前揭通訊監察譯文顯示被告及證人黃錦財均未曾出現「借錢」、「還錢」或「清償」等一般類似清償、催討債務之言語，其用語精簡之程度，反倒與一般購毒者與販毒者間之對話僅大致約定時間、地點及金額或數量之情節相同。又當時係證人黃錦財主動連絡被告，並堅持前往與被告碰面，倘被告與證人黃錦財見面之目的單純在於還款1000元給證人黃錦財，何以會由債權人主動聯繫被告，且表現出急切見面之態度，而非主動還款之被告聯繫證人黃錦財，益徵被告辯稱其係為還款給黃錦財云云，不足採信。至被告之辯護人辯稱：從黃錦財跟被告的監聽譯文可以看出，被告跟黃錦財見面地點是約在0-ELEVEN 超商，而非萊爾富超商等語（見本院卷二第200 至201 頁），然據證人黃錦財於偵訊所述其是與被告相約於香榭大樓即苗栗縣苗栗市國華路與中華路口的萊爾富便利商店前等語（偵1181卷第228 頁），再觀諸附表一編號㈡監聽譯文欄所示聯絡內容，證人黃錦財曾向被告詢問「香榭大樓附近只有萊爾富超商，哪有7-ELEVEN超商」、被告回答「有啊」，可見證人黃錦財僅係以相約地點附近店家來跟被告確認相約地點是否無誤而已，無礙於本案認定附表一編號㈡交易地點之認定，故辯護人此部分所辯，實有誤會。

⒊附表一編號㈢部分：

⑴證人蔡佩宜於偵訊時證稱：我於106 年12月3 日15時11分到15時38分有跟被告通話約見面，因為我要去找被告買甲基安非他命，所以跟被告約見面時間，見面後我就跟被告說要買甲基安非他命，被告就給我1 包甲基安非他命，交易地點是在我住處外面，現場只有我跟被告，沒有其他人在場；施用該包甲基安非他命後，雖然沒什麼感覺，但我知道這是甲基安非他命等語（見偵1181卷第238 至239 頁）；於本院審理時具結證稱：我於106 年12月3 日15時11分有用門號0000000000號行動電話打給被告持有門號0000000000號行動電話跟被告約見面時間跟地點，電話結束後，被告到我家這邊，因為被告本來就有欠我錢，我就說那你方便嗎，被告說她現在沒有錢給我，我就剛好那天心情不好，就跟被告說要不然你弄一些給我，被告一聽就知道我是在跟她講甲基安非他命；被告就弄1 小包甲基安非他命給我，那她之前還欠我2000元，所以就用其中的1000元來抵掉買甲基安非他命的錢，另外1000元被告到現在都沒還我，整個見面過程大概不到10分鐘左右；後來施用這包甲基安非他命，雖然沒有什麼感覺，但我知道這是甲基安非他命等語（見本院卷二第11至63頁）。

⑵按證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。再按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。雖證人蔡佩宜於偵訊時證述：我有拿1000元給被告，向被告購買甲基安非他命等語，與審理時證稱：我是用被告之前欠我的2000元中的其中1000元來抵銷這次購毒的款項等語（見偵1181卷第238 頁、見本院卷二第60頁），有所出入，然證人蔡佩宜於本院審理時稱：因為我書讀的不多，所以我認為這意思是一樣的，雖然我講說我用1000元跟被告買甲基安非他命，但我實際上的意思是用債務抵償購毒的款項等語（見本院卷二第60頁），則證人蔡佩宜於偵訊此部分所述，應是對於抵償與現金交付意義不同有所誤解，而其真意均係曾用1000元代價向被告購買甲基安非他命。且證人蔡佩宜就基本事實之陳述（即有關交易毒品之時間、地點，交易當日即以電話與被告聯繫，約在證人蔡佩宜住處交易之經過）均大致相符。考量人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起而不完整，致前後未盡相符，本屬難免，難認係屬重大瑕疵而得認證人蔡佩宜所證全然無法採信。另證人蔡佩宜有施用甲基安非他命之惡習等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷一第249 至263 頁），則證人蔡佩宜確有購買甲基安非他命供己施用之必要，所證應屬其親身經歷之事項。

⑶再者，觀之附表一編號㈢通訊監察譯文欄所示聯絡內容（見偵1181卷第183 頁），證人蔡佩宜於106 年12月3 日15時11分到15時38分以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話約定交易毒品地點並聯絡確認到達目的地，足見其等確有見面之事實，且證人蔡佩宜於本院審理時證稱：不會在通電話時講到毒品交易這些話是因為怕害到賣毒的人，怕可能被監聽等語（見本院卷二第31、42頁），可見證人蔡佩宜與被告之間對於聯繫購買毒品事宜，早有默契。又衡以甲基安非他命屬第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含糊語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人蔡佩宜所述可知，前開通訊監察譯文確係證人蔡佩宜為取得甲基安非他命而與被告以行動電話聯繫，則上開通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，而能保證其證述事實之真實性。至被告雖辯稱：當天跟蔡佩宜見面係為了還蔡佩宜1000元云云，然其所述已與本院前揭認定不符，已不可採。且前揭通訊監察譯文顯示被告及證人蔡佩宜均未曾出現「借錢」、「還錢」或「清償」等一般類似清償、催討債務之言語，其用語精簡之程度，反倒與一般購毒者與販毒者間之對話僅大致約定時間、地點及金額或數量之情節相同。又當時係證人蔡佩宜主動連絡被告，並堅持與被告碰面，倘被告與證人蔡佩宜見面之目的單純在於還款1000元給證人蔡佩宜，何以會由債權人主動聯繫被告，且表現出急切見面之態度，而非主動還款之被告聯繫證人蔡佩宜，益徵被告辯稱其係還款給蔡佩宜云云，不足採信。至附表一編號㈢所示交易時間，據證人蔡佩宜於本院審理時供稱交易時間應為通話完10分鐘後交易等語（見本院卷二第27頁），而依附表一編號㈢最後一則譯文通話時間為15時38分46秒，故交易時間應為15時48分許，起訴書犯罪事實欄一、㈢就此容有誤載，應予更正，併予敘明。

⒋被告之辯護人辯稱：證人謝國均、黃錦財、蔡佩宜雖均證稱曾向被告購買甲基安非他命，惟卷內並無其等之尿液採驗報告，則證人等是否確實施用甲基安非他命，仍有可議之處等語（見本院卷二第111 、200 至201 頁）。然證人謝國均於偵訊、本院審理時證稱：我施用從被告拿到甲基安非他命後，施用後的感覺差不多這樣子，有提神的感覺，但效果沒有很好，我覺得她賣給我的份量跟純度都不太夠等語（見偵1181卷第219 頁、本院卷二第173 頁）；證人黃錦財於偵訊時證述：之後我有施用跟被告買的這包甲基安非他命，有施用甲基安非他命的感覺，比較提神等語（見偵1181卷第228 至229 頁）；證人蔡佩宜於偵訊及本院審理時均證稱：施用該包甲基安非他命後，雖然沒什麼感覺，但我知道這是甲基安非他命等語（見偵1181卷第239 頁、本院卷二第49頁），復參酌上開證人前均有施用甲基安非他命之前案紀錄，有黃錦財之臺灣苗栗地方檢察署檢察官99年度毒偵字第765 號不起訴處分書、其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐（見本院卷一第237 至297 頁），其等前既均有施用甲基非他命之經驗，自應可判別從被告處所購買之毒品是否為甲基安非他命，則其等於施用後均稱有呈現施用甲基安非他命之效果反應，可見證人謝國均、黃錦財、蔡佩宜從被告處所購買之毒品即為甲基安非他命甚明。是被告之辯護人此部分所辯，實不足採。

⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。就本案情節而論，證人謝國均、黃錦財、蔡佩宜與被告之毒品上手並不認識，此觀證人謝國均、黃錦財、蔡佩宜均須透過被告始能購買毒品乙節，即堪認定；故其等既不可能逕與被告之毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉被告向毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告居中利用轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上首已無可排除。再者，被告於本院審理時自承其從事清潔工，欲辦理低收入戶證明等語（見本院卷二第197 至198 頁），難認被告之經濟狀況富裕，與證人謝國均、黃錦財、蔡佩宜也非至親好友或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣甲基安非他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

二、施用甲基安非他命部分（犯罪事實欄二）：

⒈被告於犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所示犯行，據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷，其分別於106 年4 月2 日9時55分許、106 年6 月11日19時50分許、107 年2 月21日14時43分許為警所採集之尿液，均經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法」初步篩檢及「氣相層析質譜分析法」確認檢驗之結果，確分呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，並有如附表證據清單欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相符。

⒉按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告因先後2 次施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認為無繼續施用毒品傾向，分別經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於87年12月22日以87年度偵字第5409號、89年10月12日以89年毒偵字第2072號、89年度毒偵緝字第421 號先後為不起訴處分確定，復再因施用毒品案件，於91年7 月29日經強制戒治，刑事責任部分則於91年8 月7 日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第1084號判決判處有期徒刑6 月確定，此觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明。則被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯施用毒品案件，之後復經法院論罪科刑，本案即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，均應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（即附表一編號㈠至㈢所示共3 罪）；就犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（即附表二編號㈠至㈢所示共3 罪）。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其施用前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表一所示販賣甲基安非他命之犯行共3 次，時間、地點與販賣之對象均非一致；如附表二所示施用甲基安非他命之犯行共3 次，所施用之時間均有所不同，每次行為在刑法評價上各具獨立性，應為數罪，應予分論併罰。

㈡被告前因①施用毒品案件，經本院以101 年度易字第54號判決判處有期徒刑11月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第550 號判決上訴駁回而確定；②犯施用毒品案件，經本院以101 年度易字第654 號判決判處有期徒刑1年確定；③販賣第二級毒品案件，經本院以102 年度訴字第184 號判決判處有期徒刑3 年8 月、3 年7 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 年10月確定。上開②、③經本院以102 年度聲字第852 號裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定，並與①接續執行，於101 年7 月20日入監執行，105 年4 月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，保護管束期間至106 年12月1 日。惟上開①之執行指揮書執畢日期為102 年6 月19日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑者外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告就犯罪事實欄二、㈢所示犯行，於員警未發現其有施用第二級毒品犯嫌前，主動向員警供承施用第二級毒品之事實，並接受裁判等情，有卷附之警詢筆錄、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表可佐（見毒偵242 卷第69、85頁），足認被告於員警尚乏確切之根據時，即自白施用第二級毒品犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，此部分並與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈢爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟個人私利而販賣予如附表一編號㈠至㈢所示之交易對象；考量被告販賣毒品數量、總金額、次數、人數，及利用行動電話販賣毒品之手段，且其前有因販賣甲基安非他命案件，經本院以102 年度訴字第184 號判決判處有期徒刑3 年8 月、3 年7 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 年10月確定（累犯部分不予重覆評價），猶未記取教訓；又被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除（累犯部分不予重複評價），再犯附表二編號㈠至㈢所示施用毒品案件，其行為實不可取，及施用毒品所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；又衡及被告自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷二第197 至198 頁）、犯後坦承施用甲基安非他命、否認販賣甲基安非他命犯行之態度等一切情狀，就其所犯之各次犯行，分別量處如附表一、二所示之刑。併審酌被告所犯如附表一、二所示各罪之犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定應執行之刑如主文所示，以期相當。

五、沒收部分：

㈠未扣案之三星廠牌金黃色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯如附表一編號㈠所示犯行所用；未扣案之三星廠牌金黃色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯如附表一編號㈡、㈢所示犯行所用，業經被告供承在卷（見本院卷二第195 至197 頁），自應均依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於被告所犯各該販賣毒品罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又被告就如附表一編號㈠、㈡、㈢所示犯行部分，已各向證人收受購毒價額1000元、1000元、1000元（附表一編號㈢部分，係用欠款抵償1000元），雖未扣案，然其既係被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之犯罪所得，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之透明結晶1 包（毛重0.37公克），經警方初步鑑驗結果呈甲基安非他命反應，有苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1 份為證（見毒偵242 卷第83頁），且據被告於審理時供稱：該扣案物係供其犯如附表二編號㈢犯行所剩等語（見本院卷二第195 頁）。故該甲基安非他命1 包暨與之難以完全析離之包裝袋1 個，不問屬於犯人與否，皆依毒品危害防制條例第18條第1 項前項規定，諭知沒收銷燬。至上開甲基安非他命之鑑驗用罄部分已滅失，自毋庸沒收銷燬。扣案之吸食器1 組、分裝杓，均係被告所有，為被告犯如附表二編號㈢犯行所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷二第195 頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。另扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），與本案無關，卷內復無其他證據足資認定該行動電話1 支與本案被告販賣或施用甲基安非他命犯行相關，爰不宣告沒收。至供被告犯如附表二編號㈠、㈡施用毒品所使用之玻璃吸食器，未經扣案，且非被告所有，業據其於本院審理中供承在卷（見本院卷二第195 頁），查該物品並非違禁物，且於日常生活容易再取得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。

㈣以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官呂秉炎提起公訴、檢察官洪政和到庭執行職務。