臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第四一六號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四一六號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

嘉糖實業有限公司

兼代表人

巳○○

被告

統日實業有限公司

兼代表人

己○○

右四人共同

選任辯護人　王勝和律師

江錫麒律師

郭隆偉律師

被　　　告　丙○○

選任辯護人　陳慶諭律師

王勝和律師

江錫麒律師

被　　　告　寅○○

選任辯護人　朱逸群律師

辛○○律師

曾能煜律師

被　　　告　戊○○

選任辯護人　林見軍律師

被　　　告　癸○○

選任辯護人　林建宏律師

右二被告共同

選任辯護人　朱元宏律師

右列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一七００號、第一九九０號、第二四六六號、第三０七五號及第四二六三號），及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署九十一年偵字第二二五七二、二四五六七、二四五四二號），本院判決如左：

主文

犯罪事實

巳○○係嘉糖實業有限公司（下稱嘉糖公司）之董事，為公司負責人。嘉糖公司之經營及決策均由其決定。其明知苗栗縣公館鄉○○段五六一之一八、五六一之一九地號土地附近，如附圖所示斜線部分土地，係位於後龍溪河床上之未登錄國有河川地，竟意圖為嘉糖公司不法之利益，自民國八十三年間起，予以逐步竊佔，作為嘉糖公司之淨化池（又稱沉澱池，其作用為淨化清洗砂石所排放之污水）使用，迄九十一年三月二十九日苗栗市地政事務所人員到場測量為止，竊佔之範圍如附圖斜線部分所示，面積達一．二七○二公頃。

理由

甲、關於證據能力之認定：

一、本院於準備程序，根據兩造之陳述，就刑事訴訟法第二百七十三條第一項各款所列事項（即準備程序處理事項），先行製作草稿（本院卷⑸第二七至三八頁），寄送兩造，由兩造提出修正意見，製成準備程序處理事項決定（初步決定版，本院卷第⑸第一五０頁至一六三頁），於九十三年六月九日準備程序期日當庭送達兩造。再參酌兩造於該次準備程序所陳述之補充意見，於九十三年八月二日製成準備程序處理事項決定（確定版，下稱準備程序事項決定，本院卷⑸第二０九至二二四頁）送達兩造，並於該決定第七點第三小點載明：「兩造如對於該決定內容不服者，請於審判期日前事先以書狀表明，並於審判期日以言詞扼要說明，俾便合議庭或審判長於審判期日得立即處理」。而自上開準備程序事項決定送達後，至審判言詞辯論終結為止，除檢察官於審判期日聲請增加傳喚證人子○○以外（本院卷⑹第八頁），兩造均未再對上開決定，表明其他意見（原對於初步決定版之準備程序事項決定有表示部分不同意見者【見本院九十三年六月九日準備程序期日筆錄，本院卷⑸第一三０至一四一頁】，經本院斟酌，仍於確定版中予以維持記載後，即未見於審判期日再行表示不服或異議），故其當為兩造確認後之本案審理基礎，合先敘明。

二、本件有關證據能力之爭執，已記明於上開準備程序處理事項決定第四點「有關證據能力之意見」、第二小點「爭執部分」項下（準備程序決定第十九至二八頁，本院卷⑸第二一八頁至二二一頁）。主要分為三個部分，第一部份是被告巳○○、己○○、丙○○爭執部分；第二部分是被告寅○○爭執部分；第三部份是被告癸○○、戊○○爭執部分，以下分就此三部份，各別說明。至於其他被告以外之人於司法警察調查時所為之供述，既未經兩造於言詞辯論終結前，聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，視為同意其作為證據，經本院審酌其作成之情況，均為警詢供述，有一定的公信力，故其作為證據，應屬適當，依同條第二項，即得證據。

三、被告巳○○、己○○、丙○○爭執部分：

㈠在供述證據方面，被告巳○○等三人對於以下之人，於苗栗縣調查站或中機組調查、檢察事務官調查、檢察官偵訊所為之陳述，主張無證據能力：宋伯永及徐文翰（經濟部水利署工程事務組第一科科長）、謝春梅（居民）、陳子健（大湖鄉公所佐技）、庚○○（生態保育協會候補理事）、壬○○（生態保育協會理事）、陳椿政（大湖鄉公所建設課長）、黃金生（大湖鄉富興村長）、吳聲寶（居民）、朱泰平（居民）、楊慶汶（大湖鄉長）、古源毓（獅潭鄉長）、蔣榮權（大湖地政）、楊永盛（中國時報記者）、張勳滕（自由時報記者）、陳熙萍（吉元有線記者）、申○○（苗栗縣議員）、賴文鑫（生態保育協會理事）、乙○○（生態保育協會理事長）、午○○（幀衡公司設計人）、辰○○（幀衡公司負責人）、劉金光（第二河川局工程員）、田燕美（第二河川局秘書）、林寬柔（水利署副工程司）、蔡福榮（水利署河川勘測隊正工程司）。（以上見準備程序決定第二十頁，本院卷⑸第二一八頁背面）。經查：

⑴前揭被告以外之人於苗栗調查站、中機組、檢察事務官詢問時所為之供述（除宋柏永、徐永翰外），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，除非有刑事訴訟法第一百五十九條之二、同條之三所列情形，否則依同條第一項之規定，不得作為證據。而本件上開各該供述並無符合法定例外之情形，檢察官針對於此，亦僅泛稱依同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三，均有證據能力（準備程序決定　第二一頁，本院卷⑸第二一九頁），而未具體陳明有何符合法定例外之情形，自　應認為上開供述均不得作為證據。

⑵前揭被告以外之人於檢察官訊問時所為之供述，雖屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，但依同法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況，即得為證據。由於其係原則上有證據能力，僅在「顯有不可信之情況」下，始例外否定其證據能力，故須由主張無證據能力之一造，陳明其「顯有不可信之情況」。在本案中，被告巳○○等三人並未敘明各該被告以外之人於檢察官訊問時所為之供述有何「顯有不可信之情況」存在，自應認其上開供述有證據能力。

㈡在非供述證據方面，被告巳○○等三人分別就經濟部水利署第二河川局（經濟部於九十一年三月二十八日將水利處、水資源局、臺北水源特定區管理委員會等水利機關予以整併成立「水利署」，故目前全名為經濟部水利署第二河川局，下稱「二河局」）函件、法務部調查局（下稱調查局）測謊報告書、經濟部水利署（下稱「水利署」）函件、行政院公共工程委員會（下稱「公工會」）之函釋表示無證據能力（以上見準備程序決定第二一頁，本院卷⑸第二一九頁及其背面），經查：

⑴關於測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力。而測謊程序之形式要件有：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。倘測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法之鑑定結果，至於就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，即不符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項之規定（最高法院九十年度台上字第三九六九號判決參照）。因此，如測謊鑑定，未能就上開事項予以詳細記載者，應認為無證據能力。本件法務部調查局九十一年五月二十九日調科參字第０９１００３２０４５０號測謊報告書（施測時間為九十一年五月二十一日）（臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年偵字第三０七五號卷【下稱ａ５卷】，第二三頁），僅記載測謊方法為控制問題法（ＬＸ─２０００電腦測謊儀），隨即記載測謊結果，依照上開說明，於法即有不合，應認為無證據能力。

⑵關於水利署九十一年四月二十六日經水工字第０９１５０１７８８８０號函檢附之「後龍溪上游段土石標售計畫」案土方計算表及斷面圖（即本件起訴盜採砂石數量之依據，見臺灣高等法院台中分院檢察署九十一年查字第三六號卷⑵【下稱ｋ２卷】，第二五二頁以下），被告巳○○等三人認為其係檢察官所囑託而片面施測，故無證據能力。惟查，上述土方計算表及斷面圖，性質上屬於鑑定，依刑事訴訟法第二百零六條之一之規定，非必須通知當事人在場為合法要件，自難以「片面施測」為由，否認其證據能力。惟關於二河局九十一年九月三十日水二管字第０９１０２００８４６０號函（ａ２卷第二七七頁），其內容載明：依臺灣高等法院臺中分院檢察署九十一年九月三十日約談口諭辦理；經核算被告嘉糖公司挖取範圍超出原契約圖說約為８４８７２平方公尺，超出修正施工圖說約為８４７７４平方公尺等語（公訴人似誤取其中超出修正施工圖說之８４７７４平方公尺作為認定超挖範圍之基礎，蓋公訴人始終不採認系爭工程修正變更之合法性）。然其並未提出憑算之基礎，故雖然其性質為鑑定，但對於其鑑定之經過情形如何，均付之闕如，顯然亦為違背刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項（其情形與上開測謊鑑定報告相同，故亦可同時參照最高法院九十年度台上字第三九六九號判決）。應認其證據能力自有欠缺。

⑶關於公工會九十二年一月十四日工程企字第０９２０００１１４０號函（本院卷⑴第一八八頁）、同會九十二年二月二十七日工程企字第０９３０００７５３３０號函（本院卷⑵第四七頁）所為相關法令解釋，核均屬該委員會法律見解之提供，其僅供本院適用法律時之參考，非關事實認定之證據，本不拘束本院本於獨立審判表達法律見解之權責，故不生證據能力之問題。

四、被告寅○○爭執部分：

㈠在供述證據方面，被告寅○○爭執被告以外之人於審判外的供述，其爭執內容均與前述被告巳○○等三人爭執部分重疊，故本院判斷結果，仍與前述相同，於此不再贅述。另外，被告寅○○又爭執其本身於偵查中羈押時，因與檢察官及調查站人員交換利益（供出不利長官事證即予交保），故為不實供述，亦即認為其偵查中自白以及對於其他共同被告的不利供述，均欠缺任意性與真實性。檢察官為此聲請被告寅○○於偵查中之辯護人徐國禎律師為證人以調查所謂「交換利益」之情形。經本院依聲請傳喚證人徐國禎後，發現證人徐國禎對於所謂「利益交換」之情，僅係聽聞被告寅○○本人轉述而已，並未親見親聞（本院卷⑹第三一頁），因此此項說法，等於沒有第三人可以加以證實，自難憑被告本身之辯解，即認有此欠缺任意性之事實。惟就真實性方面而言，經本院比對調查其他證據後，認為被告寅○○於偵查羈押所為不利於己及其他共同被告之陳述，確有不符合事實之處，而難採為證據，此將於後述無罪的理由中予以詳述。

㈡在非供述證據方面，被告寅○○認為：⑴剪報三份數傳聞證據；⑵標有九十一年三月十二日新釘線之平面圖，被告未參與繪製，事先亦完全不知悉；⑶水利署九十一年四月二十六日經水工字第０９１５０１７８８８０號函所附之土方計算表，因將施工便道及導水路之土石均計入，與實情未合；⑷法務部調查局測謊報告，實務上誤測情事時有所聞；⑸二河局九十一年九月三十日水管字第０９１０２００８４６０號函，因將施工便道及導水路之土石均計入，與實情未合；⑹相片無法判斷拍攝日期及確實地點；⑺錄影帶內無法判斷超挖及錄影帶內人物並無人提起超挖情事。經查：

⑴有關水利署九十一年四月二十六日函檢附之測量結果，其性質屬鑑定，應有證據能力；二河局九十一年九月三十日函因未經檢察官引用，無證據能力判斷問題；法務部調查局測謊報告書，欠缺程序上合法要件，故無證據能力，均已詳述如前，不再贅述。

⑵檢察官所提出之剪報三份（見臺灣高等法院台中分院檢察署九十一年查字第三六號卷⑴【下稱ｋ１卷】，第三０六至三０九頁），依檢察官所述，係主張有此剪報存在之事實，用以證明被告寅○○為主管官員，自難諉為不知，並非主張剪報報導內容為真實（見檢察官論告書⑵第三二頁，本院卷⑹第三四０頁背面）。在此前提下，其確非屬學理上傳聞證據之定義範圍，自不受傳聞法則之限制，應認為其有證據能力。

⑶至於其餘所主張：未參與繪製九十一年三月十二日平面圖、相片無法判斷拍攝日期及確實地點、錄影帶無法判斷超挖及錄影帶內人物並無人提起超挖等各節，核均非法定證據排除事由，應屬證據證明力問題之層次，故各該證據，應認均有證據能力。

五、被告癸○○、戊○○爭執部分：

㈠在供述證據方面，被告癸○○、戊○○爭執被告以外之人於審判外的供述，其爭執內容均與前述被告巳○○等三人爭執部分重疊，故本院判斷結果，仍與前述相同；又所爭執被告寅○○偵查羈押中之供述，則與前述被告寅○○爭執部分相同，於此均不再贅述。另被告癸○○爭執其於九十一年六月四日（按：實應為九十一年六月五日，見ｋ２卷第第三四二頁）檢察官複訊時所為不利於己之供述，與事實不符，係涉及被告自白之真實性問題，經本院比對調查其他證據後，認為被告癸○○上開供述，確有不符合事實之處，而難採為證據，此亦將於後述無罪的理由中予以詳述。

㈡在非供述證據方面，有關法務部調查局測謊報告書部分，已如前述，不再贅述。而有關後龍溪保育協會提供九十一年二月一日之會勘照片三張（臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年他字第一九五號卷第二四五至二四七頁），被告癸○○、戊○○爭執，其應非九十一年二月一日所拍攝之照片。而此係涉及提供照片者之信憑性問題（依卷內筆錄資料顯示，其應係證人庚○○、壬○○所提供，見臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年他字第一九五號卷，下稱ａ１卷，第二四九頁），而為證據證明力之判斷問題，核非法定證據排除事由，應認為有證據能力。

乙、有罪部分：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、前揭犯罪事實欄所載之被告巳○○所負責之嘉糖公司以沉澱池竊佔未登錄國有土地之事實，業經證人即承辦本案之苗栗縣調查站調查員丑○○於九十一年三月二十九日會同苗栗縣環境保護局人員卯○○、苗栗地政事務所測量員兼檢查員羅錦堂、嘉糖公司當日代表酉○○前往會勘，做成會勘紀錄（臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年他字第一九五號卷【下稱ａ１卷】，第二四頁，同卷第七七頁，亦同），並經本院於九十二年三月六日會同兩造以及相關證人前往勘驗屬實（本院卷⑵第五九頁）：

㈠依前述證人丑○○之會勘結果顯示：⑴確定現場沉澱池確屬嘉糖公司所有，此可由沉澱放流口往上游尋找，發現沉澱池水源來自嘉糖公司，其間有水泥涵管相通連之事實，獲得證明；⑵當日即請苗栗地政事務所人員以儀器測量沉澱池面積。此會勘結果紀錄，並經證人丑○○之後於本院現場勘驗時，當場具結確認（本院卷⑵第一五八頁）。

㈡苗栗地政事務所當日測量之結果，經該所於同日以九一苗地所二字第二一００號函覆，制有測量結果圖附卷（臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年偵字第一七００號卷【下稱ａ２卷】，第二七六之一頁）。依該圖斜線部分顯示：前開沉澱池佔用之範圍共有五個區塊，分別佔用０˙４３９８公頃、０˙２２３１公頃、０˙１５９２公頃、０˙１９０４公頃、０˙２５７７公頃，合計共佔用１˙２７０２公頃（該圖內容與本判決附圖相同，惟因原圖尺寸過大，不易裝訂，乃以原圖依比例縮小為３６、５％為本判決附圖）。而其所佔用者，依證人即上開測量結果之測量員未○○於法務部調查局苗栗縣調查站所證，即為公館鄉○○段五六一之一八、五六一之一九地號附近之未登錄河川地，屬國有土地（臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年偵字第二四六六號卷【下稱ａ４卷】，第六、七頁）。

二、行政院農業委員會林務局農業航空測量所在苗栗縣公館鄉○○段五六一之一八、五六一之一九等地號土地上方，自八十一年至九十年間（除八十五年外）歷次拍攝之航空照片九張（ａ４卷第七頁以下），顯示嘉糖公司自八十三年起（從對照八十一年及八十二年之空照圖明顯可知），即逐步擴大佔用苗栗縣公館鄉○○段五六一之一八、五六一之一九等地號靠近後龍溪畔之未登錄國有河川地（八三、八四年空照圖可看出約有四塊沈澱池，範圍不及隔鄰福德農場範圍之一半，至八六年空照圖已明顯可看出沈澱池範圍超出福德農場之一半，到八十七年時，沈澱池範圍已有農場邊圍之四分之三大，至八十九、九十年時，已有農場邊線之五分之四大），作為嘉糖公司沉澱池使用，其中並以八十七年之空照圖最為明顯，並經證人丑○○到庭具結解說證述明確（本院卷⑵第一九四頁），足見本件情形，確如犯罪事實所載以逐步竊佔方式為之。

貳、對於被告辯解不採納之理由：被告巳○○並不否認有佔用上開河川地作為嘉糖砂石場沈澱池使用之事實，惟否認竊佔犯行，辯稱略以：約自八十年間即向前手繼受該沉澱池使用至今，並在八十三年初即有申請廢（污）水排放處理及許可，在八十六年間陳報現有洗砂廠、沉澱池、放流口之位置圖，呈請苗栗縣環境保護局（下稱苗縣環保局）備查，且截至案發之日止前後已有數年餘，苗栗縣環境保護局或台灣省環境保護局之人員從未告知實際放流口與核准位置不符，其係基於信賴原則繼續使用沉澱池，並無竊佔情事云云。惟查：

一、本件竊佔未登錄之國有土地情形係以逐步擴大之方式為之，已如前詳述，被告巳○○所辯於八十年間自前手繼受該沉澱池並沿用至今，即與客觀事證不符。證人即嘉糖公司廠長酉○○於本院證稱：該沈澱池放流口（涉及該沉澱池之所在位置；實際上與核准之位置不符，詳後述）早在八十三年就有（本院卷⑵第一五九頁）、證人即苗栗縣縣議員申○○於檢察官主詰問時稱：「今天河岸的沉澱池（即本件沉澱池）比八十三年、八十四年看的更大，擴張到很下面去了」，於辯護人反詰問時卻又稱：附圖斜線部分，八十三年、八十四年就有了云云，亦均與上述客觀事證不符，而不可採信。

二、被告嘉糖公司曾於八十三年間申請廢（污）水許可及排放許可證，並經臺灣省政府環境保護處核發許可證，許可有效期間自八十四年二月一日至八十九年一月三十一日止，雖有苗縣環保局九十二年一月十五日函所檢附之廢（污）水處理以及排放許可證登記事項表在卷可稽（本院卷⑴第一九一至一九五頁）。惟根據該排放可證登記事項表第十九項「廢（污）水放流情形」、第ａ點「放流口座標」之記載，其放流口編號為Ｄ０１，係由大門口算起往東一百零八公尺，往南七十四公尺（本院卷⑴第一九四頁），其相對位置圖亦隨同上該函文檢送本院附卷可資查證（本院卷第⑵第第二０九頁）。然其與本院到現場勘驗時之放流口，並不在相同位置，兩者相距有二百公尺之遙，業據證人即當時為承辦人而現為苗栗縣環保局水質保護課課長吳冬齡到庭證述明確（本院卷⑵第一四四至一四八頁，並參酌本院勘驗時之附圖標示，見本院卷⑵第九四頁），顯見被告巳○○並未使嘉糖公司按照當時核准之放流口位置，維持其沉澱池之申請時之原有規模，而是變更擴大了使用範圍，直至距離核准原有放流口有二百公尺之遠。

三、被告巳○○雖又於九十二年五月六日提出嘉糖公司八十六年二月二十七日（八六）嘉糖環字第二二七號函，辯稱其於八十六年間依據苗縣環保局之要求所陳報之洗砂廠、沉澱池以及放流口位置及與附圖測量之位置相同，並經苗縣環保局核准（本院卷⑶第二五九至二六四頁）。惟查，其所稱經苗縣環保局核准一事，並未提出核准函文字號或文件以實其說，經本院向苗縣環保局函查結果，該局於九十二年六月十二日以環水字第０９２０００７８００號函覆相關公文已屆保存期限，而於九十一年六月十九日即簽請銷燬，無從提供相關資料（本院卷⑷第二頁）。而查本件於九十一年十二月二日即經檢察官起訴繫屬本院，至被告巳○○提出上述辯解為止，有五個月餘，其間經歷多次審理庭期，被告均未提出上述函文以資辯解，直到本院已至現場勘驗，並經上述證人吳冬齡為不利被告巳○○之證詞後，被告巳○○乃忽於九十二年五月六日為是項辯解，其實質真實性如何，自有可疑。更何況，被告巳○○所提出之上開函文，僅為其所負責之被告嘉糖公司之函文，其在事後加以製作，並無任何困難，而且縱該函文為真正，其所陳報之相關洗砂廠、沉澱池以及放流口位置均係以附件方式為之，是否曾經抽換或加工，亦未可知。最重要的是，縱使環保機關確實曾經核准此一放流口，亦不能直接推論被告嘉糖公司即有佔用本件土地之權利，畢竟環保機關所主管之事務為環境保護事項，至於國家財產之使用，自應經有權機關准許，始得稱有正當權源。被告巳○○既為嘉糖公司之負責人（見嘉糖公司變更登記事項卡暨董事股東名單，ｋ１卷第二三、二四頁。而此亦已列為不爭執事項，見準備程序處理事項第四頁，標題參、一、（一）項下），對於其未經辦理借用、租用或其他法定程序，即對本件土地設置沉澱池加以長期使用之事實，難以諉為不知。其意圖為嘉糖公司不法利益，而竊佔本件附圖斜線部分所示之國有土地之事實，即屬明確。

四、至於證人即苗栗縣環保局技士卯○○雖到庭證述：伊自九十年四月份起，到嘉糖公司放流口採樣位置即為現有放流口（亦即勘驗時附圖Ａ點，見本院卷⑵第九四頁；劉正詳之證詞則見本院卷⑵第一五三至一五七頁）等情，被告巳○○亦據此辯解其長期使用，並未經環保機關檢測人員告知放流口位置有問題，故係基於信賴原則繼續使用。然而，所謂信賴原則之主張必須有正當之信賴基礎以及值得保護之信賴（行政程序法第一一九條參照），始有其適用之餘地。倘行政機關之行為不足為其正當信賴之基礎，或者行為人因自己之行為導致行政機關之行政行為有誤，均無信賴保護原則之適用。本件被告嘉糖公司無權佔用國有土地，並未見有任何財產管理機關准許使用之權利外觀，僅憑環保機關之採樣檢測，實不能謂被告巳○○因此就得正當信賴其為有權使用。又如前所述，現有放流口位置，與當初核准者，並不相同，且被告巳○○亦自知被告嘉糖公司無正當使用權源，其擅自變更擴大沉澱池位置，並因此變動放流口位置，焉得違法在先，而後再謂其信賴因此所導致之行政機關行為？故所為該部分辯解，亦不可採信。

五、又被告嘉糖公司嗣於八十八年六月二十六日申請展延廢污水排放許可證時，同時申請變更放流口位置為自大門口起算往南三十二公尺、往西七十二公尺處，此觀其該次排放許可登記事項表第十九點「廢（污）水放流情形」第ａ小點「放流口座標」之記載甚明（本院卷⑵第二三一頁）。該次申請展延變更並經苗縣環保局許可發給排放許可證（本院卷⑵第二二九頁）。然而該次申請變更並經准許之放流口位置，仍與現有放流口所在位置不同，此除詳細比對本院勘驗時之現場附圖（本院卷⑵第九四頁）與被告嘉糖公司該次申請變更放流口之「事業平面配置圖」（本院卷⑴第二四四頁）即可明瞭外（事業平面配置圖上沉澱池放流口Ｄ０１之位置是在成品堆置廠旁西南方較近處，而本院勘驗時現場附圖所示現有放流口Ａ點成品堆置廠旁西南方較遠處），亦據證人即當時核准變更放流口之苗縣環保局葉惠萍於現場具結證稱：「我核准的放流口與剛才看的都不一樣，已經看不到」、「本案剛剛看現場的結果，是設在附圖Ａ點【即本院卷⑵第九四頁】（指現有放流口），不是我當初核准的位置」（本院卷第一五０、一五二頁）。由此可見，被告嘉糖公司之現有實際放流口仍與嗣後申請變更之放流口位置不同，因而亦不能為其有利之認定。

六、綜前所述，本件事證明確，被告巳○○所為之辯解，均無足採納，其犯行可以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、被告巳○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。檢察官起訴事實原認定被告巳○○與被告己○○就此部份，為共同正犯，惟被告己○○部分，不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知，將於後詳述，故應僅認定被告巳○○單獨正犯，而非共同正犯。

二、審酌被告犯罪情節係自八十三年間起即逐步竊佔國有河川地迄今長達八年之久，竊佔之面積廣達一．二七○二公頃，對於其竊佔犯行矢口否認，犯後態度不佳，難認有悔意等情，檢察官求刑有期徒刑二年，應屬適當，爰從其所求，量處如主文第一項之刑罰。

丙、無罪部分：

壹、各無罪部分共通之相關法律依據（含檢察官之舉證責任）：

一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一、二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決，最高法院亦著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資遵循。

二、在改良式當事人進行主義之現行刑事訴訟制度下，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定，對照上述之判例闡述，檢察官所應負之舉證責任，自必須說服法院至無所合理懷疑之程度，以形成有罪心證；在法院就檢察官起訴事實仍存有合理懷疑之情形下，除於公平正義之維護外，無須依職權調查證據以排除此合理懷疑，得逕為無罪判決，以維法院在控辯雙方盡力攻防制度構造下之中立性，此觀刑事訴訟第一百六十三條第二項之規定自明（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例同時參照）。故應於審判期日調查之證據，解釋上自不包括由法院主動依職權「蒐集證據」，以為起訴犯罪事實之證明（最高法院院九十一年度台非字第九六號判決參照）。而為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形（即刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定），應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯雙方盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院職權發動調查、蒐集證據（最高法院九十一年臺上第五八四六號判決同時參照）。

三、查本案中後開各公訴事實，自九十一年十二月二日本案繫屬開始，至九十三年十月十四日言詞辯論終結之日，均經公訴人全程到庭實行公訴，其間不僅隨訴訟之發展提出多項證據聲請及案情攻防，且關於人證部分之調查，均由公訴人親自參與實施交互詰問，甚至有兩名檢察官同時到庭實施公訴（見本院九十三年九月九日審判筆錄、同月三十日審判筆錄、同年十月十四日審判筆錄，本院卷⑹第五八、一三四、二三七），並於最後言詞辯論之時，詳盡論告，且提出內容詳細之論告書類（先後兩次提出論告書，第一次有二十九頁，第二次則有四十六頁之多，見本院卷⑴第九八至一一二頁、本院卷⑹第三二五至三四七頁），足見公訴人已經盡職地從事本件公訴事實之訴追，無必要再令法院以維護公平正義為由，接續檢察官而為不利被告證據之主動蒐集調查，是本院於本案中自應以超然獨立之立場，中立聽訟，並本於兩造之舉證而為判斷，以貫徹「公平法院」之立法精神（刑事訴訟法第一百六十三修正理由參照）。

貳、己○○被訴竊佔部分：

一、該部分公訴意旨略以：被告己○○為被告巳○○之妻，而被告巳○○係嘉糖公司之董事，為公司負責人。被告己○○為嘉糖公司主要股東，負責公司財務。嘉糖公司之經營及決策均由渠二人共同決定。渠二人明知苗栗縣公館鄉○○段五六一之一八、五六一之一九地號土地附近，如附圖所示斜線部分土地，係位於後龍溪河床上之未登錄國有河川地，竟共同意圖為自己及嘉糖公司不法之利益，自民國八十三年間起，予以逐步竊佔，作為嘉糖公司之淨化池（又稱沉澱池，其作用為淨化清洗砂石所排放之污水）使用，迄九十一年三月二十九日苗栗市地政事務所人員到場測量為止，竊佔之範圍如附圖斜線部分所示，面積達一．二七○二公頃等語，因而認被告己○○涉有共同竊佔罪嫌。

二、該部分公訴事實中，有關被告巳○○部分，已經本院認定明確如前，而被告己○○部分，公訴人認涉有共同竊佔罪嫌，則無非以：從嘉糖公司變更登記事項卡暨董事股東名單（ｋ１卷第二三、二四頁）可知：⑴嘉糖公司之負責人（董事）為巳○○。⑵八十八年八月二十五日，巳○○之出資（九百萬元）、己○○之出資（五百一十萬元）、蔡旻諺（長男，民國七十九年五月十九日生）之出資（九十萬元）、蔡孟書（長女，民國七十五年二月五日生）之出資（五十萬元），共約佔嘉糖公司資本總額（一千六百萬元）百分之九六點八七。包含胡林淑真（己○○之親姊妹）之出資（五十萬元），則佔百分之百。又巳○○之出資即佔嘉糖公司資本總額百分之五六點二五；己○○之出資佔嘉糖公司資本總額約百分之三一點八七。⑶竊佔附圖所示斜線部分土地之最大受益者為巳○○、己○○。綜合上述足認被告己○○共同竊佔犯行明確等各節，為其主要依據（見檢察官論告書⑵標題壹、二、（六），本院卷⑹第三二七頁）。

三、本院查：

㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號、五十三年台上字第六五六號判例可供遵循。此時，依照前述無罪推定之法律規定，自應為無罪之判決。

㈡檢察官僅憑本件竊佔犯罪之最大受益者為被告巳○○、己○○即認定其二人為本件竊佔犯罪之行為人，其間推論除嫌速斷外，且存有多項瑕疵：

⑴為何犯罪之最大受益者，必為犯罪之行為人？犯罪動機有千百種，非必以犯罪後經濟受益為一端，有可能行為人因其他動機犯罪，但其犯罪之結果卻因而得利；亦有可能犯罪之行為人因經濟利益之動機而犯罪，但其他人無共犯關係之人因所處之客觀情事，亦反射一同得到利益。種種情形，不一而足。在本案中，即有合理懷疑可認為被告巳○○自己為被告嘉糖公司之利益而竊佔，其他股東包括被告己○○在內，不過是藉由被告嘉糖公司之獲利而反射得到利益而已，卻無任何犯意聯絡或行為分擔。

⑵為何犯罪之最大受益者包括被告己○○？被告己○○對於被告嘉糖公司之出資，依檢察官上開所述，為百分之三一點八七，而巳○○對於被告嘉糖公司之出資則有百分之五六點二五。由此可見，所謂「最大」，應是被告巳○○，而被告己○○則不與焉。如謂被告己○○是第二大出資者，故亦屬「最大」，則其區別標準何在？根據上開公司變更登記事項卡之記載，其他如：蔡旻諺、蔡孟書、胡林淑真亦均有五十萬至九十萬不等之出資，其亦因被告巳○○為被告嘉糖公司之竊佔而間接獲得利益，何以渠等即無共同竊佔之嫌疑？

⑶檢察官既認定被告己○○有共同竊佔犯行，即應掌握有關其與被告巳○○犯意聯絡以及行為分工之直接、間接證據，始為正辨，乃捨此弗為，無視於被告己○○堅決否認有何知悉該沉澱池（淨化池）之使用及申請情事（本院卷⑹第二七五頁），逕依憑被告己○○對被告嘉糖公司之出資，即論斷其涉有竊佔犯行，即不無以擬制或推測之方法認定犯罪事實，

四、綜前所述，併依照前述無罪推定之法律規定及相關判例，就此部分之公訴事實，應認為不能證明被告己○○犯罪，而應為無罪之諭知。

參、巳○○、己○○、丙○○、統日實業有限公司（下稱統日公司）、嘉糖實業有限公司被訴違反政府採購法部分：

一、該部分公訴意旨簡要說明如後，公訴人即因此認定被告巳○○、己○○、丙○○等三人涉有違反政府採購法第八十七條第三項、第六項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，被告嘉糖公司、統日公司（即原鎮錩公司）應依同法第九十二條，亦應科以同法第八十七條第三項之罰金：

㈠緣二河局於九十年十月二十九日公告辦理「後龍溪上游段土石標售計畫」（下稱系爭工程，屬土石標售標，又簡稱「土石標」）及「後龍溪支流南湖溪河道整理工程」（下稱南湖溪河道整理工程，屬河道整理工程標，又簡稱「工程標」）之工程採購招標，定於九十年十一月十四日開標，廠商資格限定由丙級營造業（含）以上與土石採取業聯合承攬並必須共同投標，由土石標標價減工程標標價其值最大者得標。

㈡被告巳○○、己○○因恐參與系爭工程投標之合格廠商未達三組，招標機關依法不能開標決標，為求嘉糖公司順利標得系爭工程，除決定嘉糖公司以每立方公尺新臺幣（下同）一百七十二元之單價，總計一億一千四百六十一萬七千三百六十元之價格參與土石標部分之投標外（工程標部分則搭配不知情之李雅音擔任負責人之盛豐營造有限公司【下稱盛豐公司】共同投標），竟與原鎮錩砂石廠有限公司（下稱鎮錩公司；巳○○、己○○自八十七年八月一日起即受讓鎮錩公司原股東全部之出資，取得鎮錩公司之經營權，並由巳○○擔任負責人。八十九年八月十一日，巳○○、己○○因不明原因，委託丙○○擔任鎮錩公司之名義負責人，惟巳○○、己○○仍掌有鎮錩公司之實際經營決策權。九十年十二月五日，鎮錩公司變更名稱為統日實業有限公司，負責人變更為己○○）之負責人即被告丙○○基於犯意之聯絡，安排原無參與投標之意願及需要之鎮錩公司，以每立方公尺低於一百七十二元之單價，總計一億一千二百九十五萬一千四百一十元之價格參與土石標部分之投標（工程標部分則搭配不知情之周德興擔任負責人之嘉鎰營造有限公司【下稱嘉鎰公司】共同投標），共同著手以上開詐術行為欲使開標發生不正確結果。

㈢嗣後嘉糖公司雖於九十年十一月十四日以最高之投標金額順利標得系爭工程，然因系爭工程扣除鎮錩公司外，參與投標之廠商已達三家，招標機關本即可依法順利開標決標，故未使系爭工程之開標發生不正確之結果，因而未遂。

二、公訴人認為被告巳○○、己○○、丙○○涉有上述違反政府採購法之罪嫌，無非係以：調查局之測謊報告書、本件招標之相關文件等證據，以及被告己○○、巳○○對於：鎮錩公司參與系爭工程競標之決定者包括巳○○、己○○，其目的是為了防止參標廠商不足，導致流標；競標價格的決定者包括巳○○；丙○○擔任鎮錩公司之負責人，是由己○○、巳○○指定，亦即己○○、巳○○才是鎮錩公司的實際營運決策者之事實均不爭執，且本件招標案，有政府採購法之適用等各節為其主要依據（見檢察官論告書⑵標題貳、二項下，本院卷⑹第三二八至三三０頁）。

三、本院查：

㈠二河局於九十年十月二十九日公告辦理「土石標」、「工程標」之工程採購招標，定於九十年十一月十四日開標，廠商資格限定由丙級營造業（含）以上與土石採取業聯合承攬並必須共同投標，由土石標標價減工程標標價其值最大者得標。嘉糖公司以每立方公尺一百七十二元之單價，總計一億一千四百六十一萬七千三百六十元之價格參與土石標部分之投標，工程標部分則搭配李雅音擔任負責人之盛豐公司共同投標。而現已更名為統日公司之鎮錩公司以每立方公尺低於一百七十二元之單價，總計一億一千二百九十五萬一千四百一十元之價格參與土石標部分之投標，工程標部分則搭配周德興擔任負責人之嘉鎰公司共同投標。嗣嘉糖公司於九十年十一月十四日以最高之投標金額順利標得系爭工程，而系爭工程扣除鎮錩公司外，參與投標之廠商已達三家等情，有第二河川局工程採購招標公告（ａ４卷第九頁）、第二河川局包商估價單（ａ１卷第十一至十二頁）、投標廠商載明為「嘉糖實業有限公司」之標單（ａ４卷第二三頁）、投標廠商載明為「鎮錩砂石廠有限公司」之標單（ａ４卷第二四頁）、第二河川局開（決）標紀錄表（ａ１卷第十三頁）、第二河川局與嘉糖公司定約之契約書（ａ１卷第四頁）等件在卷可證，足堪認定為事實。

㈡被告巳○○固然於警詢時，供稱：「‧‧‧為符合投標廠商需三家以上投標之規定，避免流標，我乃再以前述我二夫妻（指與被告己○○二人）向詹鎮錩購買之鎮錩公司加入本工程之投標，至於參標價格部分，嘉糖公司是由我決定以每立方米一百七十二元參標，另我亦決定鎮錩公司以每立方米低於一百七十二元之標價參標」等語（ａ４卷第十六頁背面），惟其於本院審理時已改稱：「己○○有向我說過（鎮錩公司要投標），我想也不錯，投標時，如我所屬的公司寫錯，還有鎮錩公司可以得標，鎮錩公司如果得標，可以給我一些料」、「沒有與己○○討論過由哪間公司得標」（本院卷⑹第二七四頁）等語。而被告己○○更是自警詢起即稱：「當時是我自己決定以鎮錩公司名義參與競標，投標之標單價格亦係由我個人決定，標單也是我親自填寫製作」（ａ４卷第三三頁背面），及至本院審理時並供稱：「我與丙○○商量價錢，丙○○是真的要標，不是虛偽投標」等語（本院卷⑷第六九頁）。顯見僅有被告巳○○於警詢時始供稱鎮錩公司由其決定投標，且係為避免未達三家投標導致流標，惟其後於審理已不再如此陳述，而被告己○○更是自始至終未同意鎮錩公司之投標係由被告巳○○決定，且係為避免流標之說法，檢察官前述論據中，認為被告巳○○、己○○均「不爭執」上開事實，顯有誤會，自亦不能憑為認定事實之基礎。

㈢姑不論鎮錩公司之投標係為避免流標之說法，僅有被告巳○○之警詢供述，而欠缺其他補強證據足資佐證，此種說法的本身其實就其矛盾之處：既然是為避免未達三家投標導致流標，則安排鎮錩公司投標，連同原本投標的嘉糖公司，也僅有二家而已，如何避免流標？充其量也不過只是使開標結果比較不容易流標而已，則此種使開標結果比較不容易流標之行為，若非配合恰巧其他參與投標之廠商亦僅有一家之事實，根本無法發生不正確之結果，則如此尚須附條件之行為是否足以認為其就是使開標發生不正確結果之詐術行為，不無疑問。

㈣又依照公訴事實所述，並未指明所謂的「詐術」行為為何？如係指「安排原無參與投標意願及需要之鎮錩公司參與投標」即屬所謂的詐術行為，則其所施用之詐術何在？依公訴人所指，鎮錩公司原本固然沒有參與投標之意願及需求，然其於投標之時，是否仍然無投標之意願及需求？就此並未見於公訴事實中敘明。倘鎮錩公司於投標之時，確實已有投標之意願，則自難認其有何施用詐術之處。而依公訴事實所指，被告巳○○、己○○就鎮錩公司本有實際經營權，則其決定安排鎮錩公司投標，何以說就沒有投標意願？鎮錩公司的名義負責人即被告丙○○於審理中亦稱：「我與己○○商量過後，才去投標，我是真的要投標。」（本院卷⑷第六九頁）可見不論是鎮錩公司的名義負責人或實際經營者，均確有意願進行投標，又何來詐術之有？或認為鎮錩公司如確實有投標意願，則何以被告巳○○要為鎮錩公司決定低於嘉糖公司的價格，不是明顯無法得標，如何認為有投標意願？然而，不同公司的投標價格，各有其商業獲益上的考量，縱使有相同的經營者，面對其所經營的不同公司，亦應考慮各該公司之實際狀況，而決定其投標價格，在事理上，殊難謂有投標意願者，就必須以最低價投標。更何況，得標除了投標價格外，尚有投標文件填製之技術性問題，未必投標價格最低者，就必然得標，故自不能以投標價格而判斷是否具備投標意願。

㈤不惟本件在事實方面與政府採購法第八十七條第三項、第六項之處罰規定不相合致，在法律適用方面也容有商榷的餘地。依政府採購法第三條之規定，政府採購法之適用範圍乃是政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，始依照該法之規定，而所謂的「採購」，依同法第二條又係指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。本件鎮錩公司投標者，係土石標部分，該部分乃以國有之土石標售給廠商，與上述「採購」之定義無一符合，自無適用政府採購法之餘地，連帶地亦當然不適用政府採購法中之相關行政刑罰規定。公訴人雖謂：本案是「土石標」與「工程標」合併辦理且必須共同投標，由土石標標價減工程標標價，其值最大者得標，即兩者差額越大，對政府機關越有利，故二者合併辦理時，二者價格不論高低，皆有政府採購法適用，始符合政府採購法之立法意旨（檢察官論告書⑵第七、八頁，本院卷⑹第三二八頁及其背面）。然查，政府採購法中並無此「共同投標」應適用或準用政府採購法之明文規定，因此固然公工會九十二年一月十四日工程企字第０９２０００１１４０號函（本院卷⑴第一八八頁）、同會九十二年二月二十七日工程企字第０９３０００７５３３０號函（本院卷⑵第四七頁）均認為此種情形有政府採購法之適用，然而究其實，不過是針對此種「共同投標」之情形是否應適用政府採購法上之相關行政事項規定，所表示之主管機關意見。除依法不能拘束本院所表達之法律見解外（司法院大法官釋字第一三七、二一六號解釋參照），關於其中有關行政刑罰部分，更應該受刑法總則中基本原理原則之支配（刑法第十一條前段參照）。而依刑法第一條所明文揭示：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」之罪刑法定主義，自無從將未明文規定之「共同投標」，尤其是其中之完全不符合「採購」定義之土石標售，適用關於採購之行政刑罰規定。申言之，將完全不符合「採購」定義之財產標售投標行為適用於採購行為之刑罰規定，已經逾越刑法解釋之範圍，而屬於刑法之類推適用，其當為罪刑法定主義之禁止類推適用原則所限制（最高法院九十一年度台上字第六一三０號判決參照），而不得為之。

㈥至於公訴人所舉之調查局測謊報告書，已經本院認定無證據能力如前，自不得作為本件公訴事實之證據，併此敘明。

四、綜前所述，此部分之公訴事實，應認為不能證明被告巳○○、己○○、丙○○犯罪，而應為無罪之諭知，被告嘉糖公司、統日公司亦應併為無罪之諭知。

肆、巳○○、己○○、丙○○被訴竊盜部分：

一、該部分公訴意旨略以：嘉糖公司標得系爭工程後，巳○○僱用丙○○擔任嘉糖公司於系爭工程之工地負責人，代表嘉糖公司駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切應辦事項。詎巳○○、己○○、丙○○竟共同意圖為自己及嘉糖公司不法之所有，自九十年十二月二日系爭工程開工日起，迄九十一年四月十二日經濟部水利署派員測量完畢之日止，在苗栗縣後龍溪３ｋ＋７００至７ｋ＋７００間國有河川地上，以越界超挖方式，竊得系爭工程疏濬範圍外有價土石總計約二十萬一千五百零六立方公尺。又渠等超挖之範圍廣達八萬四千七百七十四平方公尺，其中後龍溪４ｋ＋０００至４ｋ＋６２３．５８、４ｋ＋７３７．０６斷面（即大轉彎處）均遭超挖約數百餘公尺最為嚴重，且從３ｋ＋７００本案疏浚起點起，至４ｋ＋６２３．５８止，實際開挖範圍均已明顯超出治理計畫線外，越界超挖之事實極為明顯等語，因認被告巳○○、己○○、丙○○均涉有結夥三人以上竊盜罪嫌。

二、公訴人認被告巳○○、己○○、丙○○均涉有結夥三人以上竊盜罪嫌，無非係以：⑴系爭工程是採深槽疏浚，惟被告巳○○等三人卻以全斷面開挖，超挖情形嚴重，有歷次施工照片、多名證人證述以及本院會同兩造、證人到現場勘驗結果可證；⑵本件超挖之土石容積，計有二十萬一千五百零六立方公尺，有九十一年四月十二日之勘測結果明確可憑；⑶被告巳○○等三人所為現場減少土石係由於颱風大雨沖刷、另行施作施工便道、運輸便道、漏測現場砂石棧堆所致等辯詞，均不可採信等各節，為其主要論據。

三、本院查：

㈠公訴人認定被告巳○○等三人越界盜挖系爭工程合約範圍外之有價土石，數量計有二十萬一千五百零六立方公尺，業據其指示水利署於九十一年四月間派員前往測量，並經提出水利署九十一年四月二十六日經水工字第０９１５０１７８８８０號函所檢附之土石方計算表為證（ｋ２卷第二五四、二五五頁）。依該土石方計算表之記載：系爭工程於九十年十二月之挖方總土石方數量為８４３３７５立方公尺，私有土地土石方數量為８５８８４立方公尺，剩餘土石方數量（公有地）為７５７４９１立方公尺，扣除無價泥土及雜草約佔２０％，凹岸及重要地段大石保護約５％，有價土石方數量即為其中７５％，亦即７５７４９１立方公尺乘以７５％，為５６８１１８立方公尺。而九十一年四月之挖方總土石方數量為0000000立方公尺。經同上述扣除私有土地土石方、無價泥土、雜草以及重要地段大石保護，有價土石方數量為７６９６２４立方公尺。招挖之有價土石方數量則以７６９６２４減去５６８１１８立方公尺，亦即為公訴事實所指之盜挖數量２０１５０６公尺。顯見其中５６８１１８立方公尺係系爭工程所准許採取之有價土石數量，而７６９６２４立方公尺則是施測時實際上有價土石之減少數量，且依照公訴事實所述，係包括工程範圍外減少之數量（因公訴人認定越界挖取）。

㈡系爭工程契約原准許開採之有價土石數量係６６６３８０立方公尺，並非前述之５６８１１８立方公尺，有系爭工程契約書附卷可查（ａ１卷第五頁）。工程範圍內准許開採之有價土石量，之所以由６６６３８０立方公尺減為５６８１１８立方公尺，除據被告寅○○於警詢時解釋：「嘉糖公司開工前會同我等檢測結果，發現河床高程土石現況與計畫數量不符，故於九十年十二月十九日申請重新核算疏浚計畫總數量，經我會同禎衡公司人員至現場檢測後，依據禎衡公司製作之土石方計算表，於九十一年二月七日簽註：『‧‧‧經查原測量河床因納莉颱風侵襲已沖刷，且部分疏浚段與工務課辦理之後龍溪彼岸橋上、下游護岸工程段，重複與以刪除，另為維護後龍溪生態保育及護坡固床將大石留置使用，經重新檢測有價土石數量為５６８１１８立方公尺』，經局長核准後，即通知嘉糖公司‧‧‧」等語（ａ１卷第一二三頁）、被告戊○○以證人身分於本院證稱：嘉糖公司得標後之採取土石量有減少約十萬立方米左右（指契約准許量，實際上依上開精確數字換算應該是減少９８２６２立方米）；其原因是風災之緣故，此約十萬立方米之減少係依風災後測量之結果計算；測量時僅就工程疏浚範圍內（即沿河道中央疏浚寬度一百公尺）計算等語（本院卷⑹第二六一頁），並有當時之簽註單（ｋ１卷第一五四頁）、嘉糖公司九十年十二月十九日（９０）嘉糖字第９０１２１９００１號請求二河局重新測量疏浚土石數量之函文（本院⑶卷第十六頁）附卷可佐，足見系爭工程原定標售疏浚之土石數量，因納莉颱風侵襲沖刷之作用，有相當之減少。

㈢風災之侵襲沖刷作用會導致系爭工程範圍內標售之土石數量減少，當然也會造成系爭工程範圍外之土石數量減少，蓋天然風災之自然力作用，不可能區別人為之工程範圍內外，將一體加以侵襲沖刷，此應為不證自明之理。既然如此，前開測量計算方法以九十一年四月間施測時包括工程範圍內、外之土石減少總量減去系爭工程範圍內原准許開挖之數量，即認定為被告巳○○等三人盜挖之數量，顯有誤會。蓋工程範圍外之土石，可能因越界挖取而減少（此尚須證明係越界超挖），也可能因上開風災而減少（此確定會減少，無須再證明，已如前述），前開計算方法未能區別工程範圍外之土石因風災減少之數量以及可能因為越界挖取減少之數量，即一律認定為越界挖取之數量，無異認定土石因風災減少之數量為零，惟此顯然違背前述自然經驗邏輯。公訴人認為前開計算式中已經將原契約核准量由６６３８０立方公尺減為５６８１１８立方公尺憑以計算超挖量，即已考量納莉颱風造成之原估計減少部分，明顯不無誤解（檢察官論告書⑵第十八頁，本院卷⑹第三三三頁背面）（事實上，依照上述計算式，施測時之減少總量為被減數，原契約核准量為減數，減數降低，將反而造成計算出之超挖數量越大，如此豈不越考量風災造成之契約減少量，導致計算出的超挖量越大，顯見其計算式有著根本性之結構錯誤）。故如欲證明工程範圍外之土石確實遭到盜挖，並正確計算其數量，除應該有工程範圍內原准許開採之數量外，並應掌握工程範圍外土石因上述風災減少之數量，而以施測時工程範圍內外土石之總減少量，減去工程範圍外之風災減少量以及原准許開採量，如有餘數，始能認定其餘數為超挖之數量。本案中公訴人並未掌握工程範圍外之風災土石減少量，自不能以此測量計算之方法，證明被告巳○○等三人有越界超量挖取之盜挖事實。至於有關檢察事務官丁○○於九十一年三月二十二日所拍攝照片中之現場砂石棧堆（見ａ２卷第一二二頁圖七，與ｋ２卷第一百四十七頁相同）是否漏測，雖然兩造爭執甚烈（相關詰問內容見本院卷⑹第二０一頁；檢察官意見則見其論告書⑵第二十頁，本院卷⑹第三三四頁背面），因非關起訴基礎之九十一年四月十二日之測量，故無再論究之必要。

㈣雖因系爭工程因前述緣故，無法以事後現場測量計算之方法證明盜挖，但如被告巳○○等三人確有盜挖情事，非不能以其他方式如：監測其挖取外運處分或另行藏放之數量等方法，加以證明。然公訴人就此亦未確實指出究竟被告巳○○等三人挖取土石外運之數量及其去處，以資證明。相反地，根據被告等之辯解，其反而已經指出部分挖取之土石係用供本件工程所需之施工便道、運輸便道。此部份辯解除有下列文件在卷可憑外，並早經被告嘉糖公司於九十一年四月二十二日（尚在檢察官偵查中，甫經上述同月十二日間測量後不久）即提出刑事陳述狀加以說明（ｋ２卷第一一二頁），足見確有其事，而非臨訟才加以杜撰之辯詞：

⑴嘉糖公司九十年十一月十六日嘉字第９００１１０１６１號函。函文中說明將從大湖恭敬橋往下游至高速公路橋下止，沿後龍溪高灘地施設砂石專用便道一條。（本院卷⑶第四頁）

⑵嘉糖公司九十年十二月六日嘉字第９００１２００６１號函。函文中說明原運輸便道路線經東西向橋下轉南岸，因與二河局施設堤防工區重疊，將於上述地點繼續由北岸沿高灘地至中平橋前高壓電塔處跨一座便橋改行南岸，再沿高灘地至高速公路橋下止，總長二十一公里。（本院卷⑶第十三頁）

⑶嘉糖公司九十一年一月八日嘉字第９１０１０８０１號函。函文中提出疏浚工程修正計劃，計劃中即說明除主疏浚河道外，將加建排流引道：寬十公尺，深三點五公尺；加建河堤運輸便道：寬十公尺，高三點五公尺。（本院卷⑶第二二頁）

⑷二河局九十一年二月五日利二管字第０９１５０００５１３號函。函文中原則同意嘉糖公司申請於後龍溪施設運輸便道。（本院卷⑸第五二頁）可見關於施設便道乙事，非僅嘉糖公司之片面申請而已，二河局事實上已經原則上予以准許。

㈤公訴人自偵查中即未對於前開嘉糖公司之陳述狀加以查證測量，及至審判中，仍表示沒有必要加以勘驗測量，蓋公訴人認為就工區○○○道而言：⑴不能證明上開便道之土石自系爭工程而來；⑵依上述二河局函文，運輸便道之施設係依現有地形整平，整理時挖掘之土石不得外運；⑶被告嘉糖公司係以每立方公尺一百七十二元之高價標得土石，無外運供他人作運輸便道之理（檢察官論告書⑵第十九頁，本院卷⑹第三三四頁）。惟查：

⑴土石之採取搬運固然在情理上不可能加以標示記號，因而無法直接證明上開便道之土石就是來自於系爭工程，然而運輸便道亦不可能憑空而生，被告嘉糖公司既然申請施設便道在先，二河局復原則予以准許在後，而被告丙○○以證人身分於本院作證時，亦具結證稱：「施工便道之土石是利用疏浚線以外即紅旗以外之開挖土石施做的」等語，衡諸常理，即非不可能，亦可謂其確有合理懷疑。

⑵上述二河局函文固然明載運輸便道之施設依現有地形整平，整理時挖掘土石不得外運，但其用意是否在避免大規模破壞或改變現有地形，抑或禁止借用系爭工程範圍外之土石，僅從文義上考察，尚難得其真意。即便將「依現有地形整平」硬性解釋為完全不得使用系爭工程範圍外之土石，亦僅可謂嘉糖公司因此有違約責任，其是否因此即構成竊盜罪責，尚須逐一審視竊盜罪之構成要件。而以被告嘉糖公司申請施設在前，復經二河局「原則上」核准在後，於檢察官偵查中，亦即工程尚未完工前（本件檢察官仍在系爭工程完工前即啟動偵查，系爭工程完工日為九十一年五月三十日，見系爭工程契約書，ａ１卷第五頁），並即提出陳述狀說明其使用土石之去處，倘被告等人確實將土石用於施設上開便道，可否謂其已符合竊盜罪構成要件要素中之「意圖自己或第三人『不法』之『所有』」，實不疑問。倘在此情況下，仍認為其構成竊盜，無異竊賊在偵查中即先向檢察官自曝「贓物」所在，此豈不違背常理。更何況，依照首前二段之說明，公訴人指出之證明方法尚不能確定被告等人確有超量挖取之情事。

⑶被告嘉糖公司有因系爭工程而施用上開便道之情，依前所述，已是事實，自非公訴人僅以一句「無外運供他人作運輸便道之理」（檢察官論告書⑵第十九頁用語，本院卷⑹第三三四頁），即可否定。事實上，依照前開函文說明，被告嘉糖公司施作上開便道，亦係為其自己之需求而施作，無所謂「供他人作運輸便道」之情形。

㈥公訴人又認為：依照系爭工程之原設計疏浚線（參見ａ２卷第一一七之一頁：二河局後龍溪上游段土石標售計畫平面圖、縱斷面圖及標準斷面圖，圖號九之一），大約係沿河道中心線左右疏浚共一百公尺（即該圖中以藍色標示之範圍，其在圖上寬度約四點二公分，比例尺為一比二千四百，換算結果為一萬零八十公分，即約一百公尺無誤），疏浚深度約三、四公尺（即該圖所標示之挖填高，見證人即繪製該圖之之禎衡公司經理午○○之證詞，本院卷⑵第一七三頁），故本件如依圖施工應可見河川中央有深溝槽狀（亦所謂之深槽疏浚）；然而依公訴人所舉證人庚○○、壬○○、乙○○、申○○、子○○、李明錦、丑○○等人於本院之證述以及該等證人所提出之照片、錄影帶，均顯示系爭工程係採取全斷面開挖，超挖面積廣達８４７７４平方公尺，且已明顯超出治理計劃線外。惟查：

⑴鑑定人即現任私立逢甲大學教授甲○○（較為重要之學經歷尚有比利時魯汶大學營建工程系工學博士、土木技師、結構技師、建築師以及臺灣省中區水資源局各工程計畫施工階段環境保護諮詢委員，其餘詳見本院卷⑸第一九四、一九五頁，上開學經歷，均經鑑定人甲○○本人結證確認明確，本院卷⑹第一六一頁）於本院就所謂之「深槽疏浚」證稱：「施工時候不可能有一條溝渠馬上就出來，要看水準及寬度，‧‧‧，其實設計圖是將來做出來這樣子，至於如何做是營造廠的事，這是二回事，做溝渠是按照設計圖將位置做出來，至於設計圖是交給營造廠，而每一個營造廠施作的過程不同。」、「（問：疏浚實際開挖線是否有可能超過疏浚治理計畫線？）這有可能」、「施工過程中，什麼情況都有可能發生（指實際開挖線超過治理計畫線），疏浚完成時，到一定的深度、寬度、斷面，才來整平」等語（本院卷⑹第一六四、一七五頁），可見檢察官以施工過程當中，所蒐證結果顯示之「非深槽疏浚」而為「全斷面開挖」即推斷係越界超挖，恐怕失諸武斷。更何況，如前所述，本案中仍有系爭工程範圍外經風災流失之土石尚未檢測，經原則上核准施設之施工便道、運輸便道尚未查證，又如何以證人所見或照片所顯示當時之非「深槽疏浚」，即斷言其為越界超挖之結果。換言之，其仍存有合理懷疑是工程範圍外因風災自然流失之土石以及施設施工便道、運輸便道，始產生「全斷面開挖」之外觀，而非實際上越界超挖。也因此，鑑定人甲○○在不明瞭前揭背景之下，面對本院以檢察官蒐證照片（ａ２卷第一一九頁至一三０頁）質疑「深槽疏浚」有無可能如此挖掘時，其亦表示「確實超出常理」（本院卷⑹第一八一頁）。此應係其在不明瞭前揭背景下所為之一般性判斷，自不能直接適用於本案。而此亦可見鑑定人甲○○雖係辯方證人，但仍係本於其專業智識能力而給予鑑定意見，並不致反於客觀事證一味維護被告，益證其鑑定意見之證明力可以採信。

⑵公訴人認被告巳○○等三人超挖之範圍面積有８４７７４平方公尺，其論斷依據為二河局九十一年九月三十日水二管字第０９１０２００８４６０號函（ａ２卷第二七七頁）所載內容。惟該性質上屬鑑定性質之證據因未敘明其鑑定過程，而應認其不具證據能力，已經本判決詳述如前，因此公訴人該部分之認定亦失其依據。至於前述系爭工程計畫平面圖（ａ２卷第一一七之一頁），雖然標示出實際開挖線，多處均逾越原設計疏浚線，然而該部分究竟是自然風災之土石流失、施作施工便道、運輸便道抑或越界超挖所造成，實際上不明瞭，存有合理懷疑係越界超挖以外之原因所造成，自不能直接認定係越界超挖。

㈦綜觀本件查察過程，公訴人方面於九十一年二月二十二日即由臺灣高等法院檢察署檢察官前往現場勘查，於同月二十六日即正式分案偵查，同年三月二十二日由檢方會同測量人員初步檢測（以上見ａ１卷第五一頁，九一查三六號案大事紀以及臺灣高等法院檢察署九一年查字第三六號第一頁簽呈），同年四月十二日左右即進行正式測量，並引為起訴依據，且為實行公訴時，憑為認定竊盜之重要基礎，然而此時距離系爭工程完工之日九十一年五月三十日（見系爭工程契約，ａ１卷第五頁）尚有一個半月之久。姑不論系爭工程範圍外土石減少之原因尚不確定為被告等三人越界超挖所導致，即便認定是渠等越界超挖所造成，被告嘉糖公司亦非不能在完工之前，加以改善恢復原狀，事實上，二河局於九十一年四月二十九日即依據上開正確性尚有疑義之同月十二日測量結果，以水二管字第０９１０２００３１６號函，要求被告嘉糖公司改善（本院卷⑶第四一頁）。如被告嘉糖公司可以在完工之前完成改善，或者因認定與二河局不同，進而與二河局進行民事訴訟（本案中屬於後者情形，參見二河局於九十二年一月十日所編「後龍溪上游段土石標售計畫」本局行政處理報告書，附本院卷⑴第一三０、一三一頁），可否僅憑原先之越界超挖即認定屬於「意圖為自己或第三人不法之所有」之故意盜挖，實不疑問。公訴人僅憑「本案工程進行至一半時，即已明顯超挖，則到預定疏浚工程完成時，依經驗可知，超挖情形只會更嚴重」之說法（檢察官論告書⑵第二一頁，本院卷⑹第三三五頁），即完全排除此等可能，未免流於武斷，失諸客觀，亦缺乏適切證據加以證實（例如：掌握被告已超量盜取外售之證據資料，自可佐證其不可能改善），自難憑為被告等三人不利之認定。

㈧關於被告己○○部分，公訴人又以其於被告嘉糖公司之出資比例，作為其涉及本件起訴盜採砂石部分之依據（檢察官論告書⑵第二一、二二頁，本院卷⑹第三三五頁及其背面）。該等推論方法，有其侷限性與不可靠性，無從憑以為有罪之認定基礎，前於被告己○○被訴違反政府採購法部分，已有詳述，於本案中均有適用，爰不再贅述。

㈨綜前所述，細繹檢察官所提出之各項證據，充其量只能證明被告巳○○、丙○○有越界超挖之可能，而無法超越合理懷疑地確切證明其二人已經超挖，更遑論其為公訴事實所指「意圖為自己或第三人所有之盜採砂石」（蓋超挖並非直接就能認定為盜挖）。而被告己○○部分，更是未見有充分證據以認定其已涉及此案。因此，檢察官之舉證均不足以推翻首揭對於被告巳○○等三人無罪之推定，依照前述之法律規定與說明，自應為被告巳○○等三人無罪之諭知。

伍、被告寅○○、戊○○、癸○○被訴圖利罪部分：

一、該部分公訴意旨簡要說明如後，公訴人即因此認定被告寅○○、戊○○、癸○○等三人涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌：

㈠癸○○係二河局局長，綜理該局業務。戊○○係該局管理課課長，職司所轄中央管河川（鳳山溪、頭前溪、中港溪及後龍溪）維護管理及河防巡查、取締等工作。寅○○係該局管理課正工程司，為二河局於系爭工程及南湖溪河道整理工程之主辦工程司，有監督系爭工程及指示廠商之權。上開三人均為公務員。緣嘉糖公司於系爭工程施工期間，藉合法疏濬之名，以超挖及越界方式，盜採疏濬範圍外土石之事實，經苗栗縣後龍溪河川生態保育協會於九十一年一月二十九日向二河局抗議陳情嘉糖公司越界超挖情事，並經聯合報在九十一年一月三十日以明顯篇幅報導此事後。癸○○、戊○○、寅○○三人見事態嚴重，乃於九十一年二月一日偕同該協會理事長乙○○、理事壬○○、賴文鑫、候補理事庚○○、苗栗縣議員申○○及巳○○、嘉糖公司公館廠副廠長酉○○（另為不起訴處分）等人，同至省道六號公路（下稱臺六線）旁後龍溪４ｋ＋５１０．１０斷面附近會勘施工現場。經申○○及保育協會人員當場對照工程圖說，發現嘉糖公司明顯超出疏濬界線採取土石，乃要求二河局人員處置。癸○○、戊○○、寅○○三人至少在此時，均已明知嘉糖公司有明顯超挖系爭工程範圍外之土石，竟基於共同之犯意聯絡，由癸○○當場表示絕無超挖情事，並經中國時報及自由時報於翌日（同月二日）披露此一新聞，事後渠三人仍置若罔聞，未立即派員測量，以確定遭盜採之具體範圍及數量。

㈡後來於九十一年三月十一日，寅○○前往苗栗縣大湖鄉、獅潭鄉處理民眾陳情案件時，偕同獅潭鄉長古源毓、獅潭鄉民代表會主席黃敏琪、鄉民代表謝春梅，及巳○○、酉○○等人至臺六線與後龍溪４ｋ＋６２３．５８斷面交會處附近會勘系爭工程現場。古源毓等人再次反應嘉糖公司有超挖系爭工程範圍外土石，惟寅○○仍不予處理。

㈢幀衡公司於九十一年二月底、三月初之間，受寅○○請託，派員再次到系爭工程現場放樣，以確立界樁位置，發現嘉糖公司有超出系爭工程範圍外採取土石情事，幀衡公司負責人劉幀忠、設計師午○○乃約同寅○○共同於九十一年三月十二日，再次到系爭工程現場測量（下稱九十一年三月十二日之測量），經測量後確定嘉糖公司於後龍溪４ｋ＋１００至４ｋ＋７３７．０６河段有超出系爭工程疏濬範圍外採取土石，並當場在設計圖上標明範圍告知寅○○。然寅○○依舊未為任何處置。

㈣癸○○、戊○○、寅○○三人自九十一年二月一日之會勘後，既已發現嘉糖公司超挖系爭工程範圍外土石，明知依臺灣省河川管理規則第三十一條第三項、第三十三條第一項第六款及第八款、第三十四條第一項、水利法第七十八條第一項第三款之規定，應取締嘉糖公司擅自採取系爭工程範圍外後龍溪行水區內土石之行為及堆置砂石之行為，並撤銷其許可要求嘉糖公司回復原狀並賠償，至賠償數額應依「後龍溪上游段土石標售計畫補充說明書」（下稱系爭工程補充說明書）第二十一條第七款之規定，以超挖數量乘單價乘六之金額要求扣款。然為圖利嘉糖公司，竟違背上開法令而不作為，不從事取締行為，總計使嘉糖公司獲得免除回復原狀及賠償二億零七百九十五萬四千一百九十二元（超挖數量二十萬一千五百零六乘單價一百七十二乘六）予二河局之不法利益，嘉糖公司獲得之不法利益，縱算退一步言，所盜採之有價砂石二十萬一千五百零六立方公尺砂石量，為已確定獲得之不法利益甚明，再乘單價一百七十二，獲取利益亦至少有三千四百四十六萬九千零三十二元。

㈤嗣因巳○○得知嘉糖公司於後龍溪４ｋ＋２００至４ｋ＋８００河段（即大轉彎處）之盜採範圍過大太過明顯，乃指示其不知情之特別助理李邦強於九十一年三月十二日以（９１）嘉糖字第９１０３１２０１號函，佯稱：據獅潭鄉、大湖鄉鄉長、鄉民代表及當地民眾反映系爭疏浚工程設計不當，請求二河局擴大系爭工程上開河段之疏濬範圍云云。癸○○、戊○○、寅○○三人亦明知嘉糖公司並無函文所述變更事由，無視於二河局秘書田燕美在上述嘉糖公司函簽註「擬請現勘後，另案簽報，文請先存」之意見，趁田燕美秘書在九十一年三月十八日請事假之際並刻意跳過副局長之核閱，由癸○○、戊○○及寅○○三人上下其手，在未先依契約規定，處理嘉糖公司超挖違約部分，未見任何民眾陳情書，未再次至現場勘查情形下，即逕經由戊○○指示，由寅○○於同年月十八日辦理公文簽註單，登載：‧‧‧經「地方反映」及「現場勘查」不實事項，疏浚案於４ｋ＋１００至４ｋ＋８００段，係河道凹岸，原設計底寬１００公尺，且上下游同一斷面，惟如洪水來時，因屬凹岸，疏浚斷面不足，勢必沖擊右岸，該處緊鄰道路，恐將造成災害，應於凹岸處酌予加大斷面，俾減低流速並增加滯洪區段俾減輕災害‧‧‧云云，於職務上製作之公文書上，以同意擴大該河段疏浚斷面，除程序上有不符合正常公文流程外，並做成顯然有悖河川疏浚防洪目的之簽呈，經戊○○於同日、癸○○於隔日批示同意後，二河局乃於三月二十五日以利二管字第０九一五００一五五六號函表示同意嘉糖公司之請求，圖謀將疏濬斷面擴大至超挖範圍，進一步掩護嘉糖公司之盜採犯行，以圖利嘉糖公司。

二、本院查：

㈠公訴人之所以認為被告寅○○、戊○○、癸○○等三人涉有圖利罪嫌，無非以渠等對於被告嘉糖公司盜採疏浚範圍外土石之事實，未依法取締並依約處罰。然而，所謂被告嘉糖公司盜採疏浚範圍外之土石，公訴人並不能加以確切證明，本院因此判決被告巳○○等三人無罪如前，是公訴人所指被告寅○○等三人未取締處罰盜挖之圖利行為，亦因此失所依據，而不能證明有此犯行。除此之外，公訴人認被告寅○○等三人涉有圖利罪嫌，亦存有多項事實上及法律上之疑問，以下即分別加以論述。

㈡公訴人指被告寅○○等人圖利被告嘉糖公司，而其所圖得之利益為「免除回復原狀及二億零七百九十五萬四千一百九十二元之賠償義務（即其所認定超挖數量２０１５０６立方米＊單價１７２元＊６倍契約罰）」，退一步言，僅以超挖之有價土石作為圖利客體，則其圖利金額為三千四百四十六萬九千零二十三元（即其所超挖數量２０１５０６立方米＊單價１７２元）。然而，本案自始至終，甚至到目前為止，均未見被告寅○○等三人有任何代表二河局而為免除被告嘉糖公司回復原狀及賠償義務之意思表示，如何憑以認定渠等有此圖利行為？該部分所指，自無法加以證明。至於以超挖之有價土石作為圖利客體，其所憑者，係其前所述九十一年四月十二日之測量，姑不論該測量所得不能作為認定超挖之基礎，已如前述，公訴人所認定被告寅○○等人知悉所謂已有超挖情事（實則尚不能證明，已如前所述）之最早時間為九十一年二月一日，則至上開測量之日不過二個多月，其間依公訴事實，被告寅○○尚曾於二月底、三月初與禎衡公司辰○○、設計師午○○前往現場測量，僅此二個多月之未立即作為，或許可認為違反公務員應謹慎勤勉之義務、不得無故稽延之義務（公務員服務法第五條、第七條），但可否逕認為如有人因公務員之未勤勉、稽延公務而反射獲得一切有形、無形利益時，公務員即構成圖利罪，實有疑問。為避免單純違反職務義務而應負行政責任之公務員均課予圖利罪責，自應限於已確切證明公務員之稽延職務，確實係為使特定第三人得利，因而不作為者，始能加以認定構成圖利。然而在本案中，則並無此確切之證據可以證明。更何況，系爭工程尚未完工，在完工之時，尚有工程驗收，被告寅○○又怎憑完工前之未取締而使被告嘉糖公司得到利益呢？（如驗收時，違背職務使其驗收通過，則以該違背職務之驗收行為始為圖利行為）凡此，均難認被告三人之不作為，有何構成圖利罪之處。

㈢被告寅○○於偵查羈押中，曾有不利於己與其他共同被告之陳述（ａ４卷第一九九至二０九頁）；被告癸○○於九十一年六月五日檢察官訊問，亦曾自白於九十一年二月一日現場會勘時，知悉有超挖之情事（ｋ２卷第三四一至三四四頁），惟渠等所述內容中，所謂被告嘉糖公司有超挖乙事，迄今尚未能得到證明，已如前述，則渠等所謂知悉有超挖情事云云，充其量不過係口耳傳聞或者可能懷疑而已，難謂與事實相符。尤其比對被告寅○○於偵查羈押前之九十一年四月三日供述與偵查羈押中之九十一年四月十日供述，可以明顯發現其將原先僅稱：因須緊急辦理，故九十一年三月十八日之簽註單未經二河局秘書、副局長（ａ１卷第一二四頁），但其後即改稱係配合被告戊○○辦理（ａ１卷第二００頁），且附帶描述若干難以事後檢驗之可疑情境，例如：「我因本案被羈押很不值得」、「戊○○乃告訴我要教我如何處理，並口述指導我簽擬九十一年三月十八日公文簽註單，並同意嘉糖公司辦理變更」、「九十一年三月十八日當天戊○○急著叫我把嘉糖公司九十一年三月十二日來文調出來，狀甚緊急，所以我自覺戊○○感到事態嚴重」等等，若非是無從檢證之個人感受即是其個人與戊○○間之細微互動，難以對質而發現真實。而其中關於九十一年三月十二日至現場巡視，才很驚訝地發現禎衡公司之午○○也在嘉糖公司一節之敘述（ａ１卷第二００頁），不僅一改原先是伊會同午○○前往實地檢測是否超挖之較有利供述，更是與證人午○○所為被告寅○○因懷疑被告嘉糖公司未依圖施工始通知禎衡公司前往測設之陳述相左（ａ１卷第二二八頁，此部份供述雖為警詢供述而無證據能力，惟此部分係關於被告供述證據能力之判斷，屬於自由證明之事項，不受證據能力有無之限制）。而證人午○○並無理由反於事實而為有利被告寅○○之陳述，故被告寅○○於偵查羈押中所為之種種陳述，其真實性均值得懷疑，推其緣由，似係為迎合檢調人員而為此等繪聲繪影之描述，以求未來獲得具保或更佳處遇，自難以之作為證據，而為被告等三人不利之認定。

㈣公訴人認被告寅○○等三人對於被告嘉糖公司請求擴大系爭工程４ｋ＋２００至４ｋ＋８００處之疏浚範圍予以同意，其間涉及明知不實之事項登載於職務上製作之公文書，且係為掩飾被告嘉糖公司盜採犯行，而圖利被告嘉糖公司。惟查：

⑴被告寅○○於九十一年三月十八日之二河局公文簽註單上第一點，固然登載為：「關於嘉糖實業有限公司辦理後龍溪上游段土石標售計畫施工後，經地方反映及現場勘查，疏浚案於４ｋ＋１００至４ｋ＋８００段，係河道凹岸，原設計底寬一百公尺，且上下游同一斷面，惟如洪水來時，因屬凹岸，疏浚斷面不足，勢必衝擊右岸，該處緊臨道路，恐將造成災害，應於該凹岸酌予加大斷面，俾減低流速，並增加滯洪區段，俾減輕災害。」（ｋ１卷第三五頁）然而在實際以二河局九十一年三月二十五日利二管字第０９１５００１５５６號函回覆被告嘉糖公司時，就該部分則係函覆「本計畫４ｋ＋１００段係河道凹岸且緊臨道路及農田，經檢討本局將『修正疏浚範圍』（由主辦工程司現場訂定）」（ｋ２卷第三三頁）。顯見原簽註意見中「應於凹岸酌予加大斷面」，真意為「修正疏浚範圍」，至於修正結果如何，仍須由主辦工程司（即被告寅○○）現場訂定，公訴人未確實掌握被告寅○○於現場訂定修正範圍之證據（如依前述系爭工程平面圖顯示之變更設計疏浚線，則確實僅有位移之修正，而未見有擴大之情形，見ａ２卷第一一七之一頁），逕認其為「同意擴大該河段疏浚斷面」、「將疏濬斷面擴大至超挖範圍」，顯然在文字解繹上有所失真，而與其原意相悖。

⑵前揭簽註單論述之內容中，「關於嘉糖實業有限公司辦理後龍溪上游段土石標售計畫施工後，」、「疏浚案於４ｋ＋１００至４ｋ＋８００段，係河道凹岸，原設計底寬一百公尺，且上下游同一斷面」等語，均為事實敘述，並無不實之情形。「惟如洪水來時，因屬凹岸，疏浚斷面不足，勢必衝擊右岸，該處緊臨道路，恐將造成災害，應於該凹岸酌予加大斷面，俾減低流速，並增加滯洪區段，俾減輕災害。」等語，則為被告寅○○本於職權之判斷，以及其所擬具之因應對策，並無真實與否之可言，僅有判斷正確與否之差別。故亦無登載不實之情事。至於其中「經地方反映及現場勘查」，公訴人指其為不實之事項，然而所謂「經地方反映及現場勘查」寥寥一語，並未指明何人向何人反映，以及得知地方反映之來源，亦未敘及於何年何月何日前往勘查，而被告嘉糖公司在九十年三月十二日（九一）嘉糖字第９１０３１２０１號來函主旨中即記載有「當地民眾反映」等語，被告寅○○予以轉載，並非憑空而生，難認其明知為不實之事項；而現場勘查乙事，被告寅○○確實於九十一年三月十一日即曾前往會勘，此為公訴事實中亦明載之事實，自難謂其為不實事項。且持平而論，前開簽註單之重點在於擬定酌予加大斷面之決策，「經地方反映及現場勘查」只不過是附帶緣由之敘述而已，實不具嚴格要求精確描述之必要，依被告寅○○之職權（其為現場工程司），其僅憑「疏浚案於４ｋ＋１００至４ｋ＋８００段，係河道凹岸，原設計底寬一百公尺，且上下游同一斷面，惟如洪水來時，因屬凹岸，疏浚斷面不足，勢必衝擊右岸，該處緊臨道路，恐將造成災害」之判斷，即可擬具「應於該凹岸酌予加大斷面，俾減低流速，並增加滯洪區段，俾減輕災害。」之決策方案，實難謂增加「經地方反映及現場勘查」之記載，即有何損害於公眾之處。自難認其有何職務上登載不實之情事。

⑶被告寅○○所為上開「應於該凹岸酌予加大斷面，俾減低流速」之判斷，究竟是否正確，檢方證人與辯方鑑定人各執一詞，且各有所據。然而本案並非在於論證上開判斷之正確性，而僅須檢證被告寅○○等三人當時是否故意為圖利被告嘉糖公司，而完全反於專業學理，毫無根據地違背職務義務，作出判斷。故以辯方鑑定人甲○○於本院所證：「水量與斷面及流速有關，通常河川的計畫線通常會設計會往凹岸偏，所以疏浚時，我們會加大斷面，流速會減緩，讓水往凹岸偏」（與被告寅○○前開簽註意見相同，見本院卷⑹第一六七頁）以及當本院向檢方證人即參與承辦本案偵查之檢察事務官子○○訊以：「你與江教授的看法不一樣，是否在學理上本來就有不同的看法？」時，其僅謂：「我不知道，但一般而言會保護凹岸。」（本院卷⑹第一九九頁）並未直斥前開鑑定人甲○○之鑑定意見為無稽，足認被告寅○○之前開簽註意見，尚非全然無據。而查公務員所為職務上之決定或多或少均有其反射得利者，如在此學理上尚有爭執而未有定論之際，由法院逕憑自己之判斷，採取其一，排斥其他，而認定與其相反者，即係為圖利他人所為，則將使公務員人人怯於解決問題之決策，以避免判斷錯誤之後果即為面對圖利罪之訴追與定罪。因此，在此情形下，即不能逕認定其為圖利行為。至於倘事後證明其為錯誤判斷，則應另以公務員責任體系加以追究，而非率以刑罰相繩。

㈤綜前所述，檢察官之舉證，實不能證明被告寅○○等三人有何圖利之犯行，依前述法律規定及說明，應為無罪之諭知。

丁、移送併辦退回部分：臺灣臺中地方法院檢察署於九十一年十二月五日以中檢盛祥九十一偵二二五七二字第八三八七七號函就該署九十一年偵字第二二五七二號被告巳○○涉嫌違反水利法乙案、同署於九十二年三月七日以中檢盛祥九十一偵字第二四五六七字第一六一二一號函就該署九十一年偵字第二四五六七、二四五四二號被告丙○○、巳○○涉嫌竊盜乙案，移送本院併辦，惟被告巳○○、丙○○被訴竊盜部分已經本院判決無罪如前，其與前開移送併辦之犯罪事實，即無任何裁判上一罪關係，本院無從併辦，自應退回臺灣臺中地方法院檢察署另行偵辦。

戊、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。

㈡刑法第三百二十條第二項、第一項。

㈢罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官黃棋安、范振中到庭執行職務

臺灣苗栗地方法院刑事第三庭

附記論罪之法條全文：刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。