臺灣南投地方法院101年度訴字第475號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第475號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

邱順明

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1609號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱順明前於民國93年間因連續施用第一、二級毒品等案件，經本院以93年度訴字第450 號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月確定（以下依序簡稱第①②罪）；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度投刑簡字第545號判決判處有期徒刑3 月確定（以下簡稱第③罪）；復於同年間因竊盜案件，經本院以93年度易字第337 號判決判處有期徒刑7 月確定（以下簡稱第④罪）；上揭第③④罪嗣經本院以94年度聲字第38號裁定應執行有期徒刑9 月確定；另於同年間因強盜案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第644 號判決判處有期徒刑3 年10月確定（以下簡稱第⑤罪）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經本院以96年度聲減字第1208號裁定將第①②罪之宣告刑各減為2 分之1 ，並與前揭不得減刑之第⑤罪定應執行刑為有期徒刑4 年4 月確定，再與第③④罪所定應執行刑經接續執行，於97年5 月23日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於98年8 月11日因保護管束期滿，該假釋未經撤銷，而視為執行完畢。

二、其明知具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1 款列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於100年（起訴書誤為101 年，業經蒞庭檢察官當庭更正）4 、5月間某日，在南投縣信義鄉愛國村平瀨山區，拾回真實姓名年籍不詳、綽號「阿邦」之成年友人所棄置具有殺傷力之空氣槍1 枝，及供該空氣槍射擊使用之高壓氣體鋼瓶7 瓶、鋼珠12顆後，將之藏置在其位於南投縣信義鄉愛國村愛國巷5號住處而持有之。嗣於101 年3 月27日20時15分許，為警持本院核發之101 年度聲搜字第183 號搜索票至上址執行搜索而當場扣得上開空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、高壓氣體鋼瓶7 瓶、鋼珠12顆，而查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附之內政部警政署刑事警察局所出具之101 年5 月30日刑鑑字第1010057556號槍彈鑑定書（見偵卷第26頁至第27頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，準此，該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告邱順明及其指定辯護人表示對於證據能力表示無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第23頁至第24頁）；部分證據於本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及其選任辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其指定辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據之證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（參見本院卷第33頁至第39頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告邱順明於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，且證人即與被告同住之母親吳美珠於警詢時證述上開槍枝、鋼瓶、鋼珠等物確由被告持有無訛，並有本院101 年聲搜字第183 號搜索票、同意搜索書、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片2 張、扣案物品照片4 張附卷可憑（見警卷第7 頁至第9 頁、第10頁至第14頁），復有上開空氣槍1 枝高壓氣體鋼瓶7 瓶、鋼珠12顆扣案可證。

㈡按空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，依據同條例第5 條規定，非經主管機關許可，不得製造、持有。而槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款所定之槍砲各種名稱，原係參考軍事武器之用語，並未就字義解釋；就空氣槍之通俗說明，係指「非以火藥等爆裂物發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈或金屬之槍枝」。次按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4 條第1 項各款之規定自明；又認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準；是以判斷是否屬於上開槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之（最高法院95年度台上字第7078號、84年度台非字第115 號、91年度台上字第2928號判決意旨可資參照）。查扣案之槍枝、鋼瓶，鋼珠經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g ）最大發射速度為131 尺/ 秒，計算其動能為7.5 焦耳，換算其單位面積動能為26焦耳/ 平方公分；送鑑鋼瓶6 瓶，認均係小型高壓氣體鋼瓶；送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸；而關於殺傷力之認定，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上者，足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，足以穿入豬隻皮肉層，此有該局101 年5 月30日刑鑑字第1010057556號鑑定書1 紙及所附照片5 張在卷可參（見偵卷第26頁至27頁）。據此，本件扣案之槍枝，依照前開鑑定書記載，係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，足見該槍枝為空氣槍無訛；又扣案之槍枝既可擊發金屬彈丸，且經測射其單位面積動能已超過20焦耳/ 平方公分，參諸前揭判決意旨、槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據，扣案空氣槍所發射之金屬彈丸已足以穿透人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，應認具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之空氣槍，要屬無疑。檢察官起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有「瓦斯槍」，容有誤會，應係誤載，此觀之起訴書犯罪事實及證據清單待證事實均認被告係非法持有「空氣槍」自可明瞭。

㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，堪以採信，其上開未經許可，持有空氣槍犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告邱順明所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。檢察官起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有「瓦斯槍」，自有未洽，前已敘及，惟因「空氣槍」與「瓦斯槍」同列槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，且在論罪條文上亦係屬同一條項（即槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項），故就此部分尚無庸為變更起訴法條之必要，附此敘明。被告自100 年4 、5 間某日拾回上開空氣槍起至101 年3 月27日20時15分許為警查獲時止，持有上開空氣槍之行為，為繼續犯，僅論以一罪。

㈡被告有事實欄所載之前科，並於98年8 月11日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢又司法院大法官會議於98年12月25日公布釋字第669 號解釋，認為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定關於未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，無從具體考量行為人所應負責任之輕微而為適當之量刑，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，故認上開有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則。為因應上開司法院釋字第669 號解釋，槍砲彈藥刀械管制條例於100 年1 月5 日，經總統以華總一義字第09900358611 號令修正公布，並於同年1 月7 日施行，修正後第8 條增訂第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」。衡酌被告持有空氣槍數量僅1 枝，且係於被告上開住處遭警查獲，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，且並無證據顯示被告已持該空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，本院認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之。

㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查被告未經許可持有空氣槍，固屬不該，惟參諸被告持有該槍僅供驅趕松鼠保護農作物之用，此經被告陳述明確（參見本院卷第38頁），復無將該槍持以炫耀或為從事任何不法行為，與一般持有槍枝者係為自衛防身或尋仇者有所不同，亦難與惡意持有重大殺傷力槍枝之惡性者等同並論，對社會治安之危險性亦屬輕微，則以本案犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，於客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，依刑法第71條第1 項規定，先加重後，再依刑法第70條規定，遞減輕其刑。

㈤爰審酌被告：⑴無視政府管制槍枝之禁令，於目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶未經許可持有空氣槍，其所為對於社會治安存有潛在之危險性；⑵持有上開空氣槍之期間非短；⑶惟尚無證據證明被告曾持以危害公眾或他人；⑷犯後已知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈥扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；而扣案之空氣槍既係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，業如前敘，是扣案之高壓氣體鋼瓶7 瓶，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，認亦屬違禁物，併依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案之鋼珠12顆，為金屬彈丸，並不具有殺傷力，雖非屬違禁物，然該鋼珠既為被告所有，且可供扣案之空氣槍發射，與本件被告所犯持有空氣槍罪之間具有密切關聯性，應屬供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第四庭