臺灣南投地方法院101年度訴字第788號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第788號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

陳錦堂

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第823號、101年度偵字第3966號），並經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳錦堂前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第146號裁定送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年10月13日執行完畢釋放。嗣於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度易緝字第8號判處有期徒刑4月；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第794號判處有期徒刑6月、4月，上開三罪，並經本院以98年度審聲字第131號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定。又因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第161號判處有期徒刑5月、7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第10號判決駁回上訴；另因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第264號判處有期徒刑5月、7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第475號判決駁回上訴；再因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第185號判處有期徒刑8月，上開五罪，經本院以98年度審聲字第632號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，並與上開有期徒刑1年1月接續執行，於100年6月7日縮短刑期假釋出監，原應於101年4月16日縮刑期滿，惟於假釋期間再犯施用毒品罪，經本院以101年度埔刑簡字第71號判處有期徒刑6月，於101年6月5日確定，因而前開施用毒品各罪之假釋部分，為法務部撤銷假釋，應執行殘餘刑10月9日，並於101年8月29日入監執行（不構成累犯）。然陳錦堂於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯上開毒品案件，仍不思戒除惡習，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列行為：

(一)陳錦堂基於施用第一級毒品之犯意，於101年8月28日20時許，在南投縣國姓鄉○○路0段00號友人郭義貴住處，以將海洛因摻水置入注射針筒內施打至血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

(二)陳錦堂另基於持有第二級毒品之犯意，於101年8月27日17時許，在新北市○道0號五股交流道附近某處工地，向真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子，以新臺幣2000元之價格，購入甲基安非他命1小包後，以將該包甲基安非他命藏放自己身上之方式，而非法持有第二級毒品甲基安非他命。嗣於101年8月28日22時40分許，因另案通緝，為警在南投縣國姓鄉○○路0段00號逮捕，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後淨重0.3212公克），及陳錦堂所有且供施用海洛因所用之注射針筒1支，並經陳錦堂同意後於101年8月29日9時30分許採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、查本案被告陳錦堂所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定本案進行簡式審判程序。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；又被告於101年8月28日22時40分許，為警在南投縣國姓鄉○○路0段00號查獲，當場扣得透明結晶1小包、注射針筒1支，且於101年8月29日9時30分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應等情，有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場相片4幀、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年9月19日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可憑（警卷第15至18頁、20至21頁、27頁，偵一卷第35頁）；又扣案疑似甲基安非他命之透明結晶1小包，經檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重0.3212公克），有行政院衛生署草屯療養院101年9月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（偵一卷第32頁），足認被告之上開自白與事實相符。是本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因1次及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第146 號裁定送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年10月13日執行完畢釋放；復於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度易緝字第8號判處有期徒刑4月；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第794號判處有期徒刑6月、4 月，上開三罪，並經本院以98年度審聲字第131號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定；又因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第161號判處有期徒刑5月、7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第10號判決駁回上訴；另因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第264號判處有期徒刑5月、7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第475號判決駁回上訴；再因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第185號判處有期徒刑8月，上開五罪，經本院以98年度審聲字第632號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯上開施用毒品罪，雖其於本案再度施用毒品之時，已於初犯經觀察、勒戒執行完畢5年之後，惟依前開說明，仍應予追訴，本院應依毒品危害防制條例第10條之規定論罪科刑。

四、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第50條業於102年1月8日修正，並經總統於同年月23日以華總一義字第00000000000號令公布，於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」屬強制規定，剝奪受刑人原得易刑處分之利益；而修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是修正後刑法第50條增訂第1項但書及第2項規定，且考其修正意旨，係基於保障人民自由權之考量，使宣告得易科罰金之刑、得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益。經比較修正前、後刑法第50條之結果，應以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，本案自應適用修正後刑法第50條之規定。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品罪之二罪間，犯意各別，罪名不同，應分別論罪。按刑法第47條累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院90年度台非字第298號判決意旨參照）。又所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第79條第1項前段、第79條之1第1項、第3項之規定自明。故在二以上有期徒刑合併執行，經合併計算其最低執行期間而獲准假釋之情形，其假釋之範圍自應包括所犯之該數罪，不得將合併執行之刑期割裂計算；於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分究執行何罪；亦即不論假釋開始前所執行之期間，是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢（最高法院88年度台非字第314號、89年度台上字第123號判決及88年第四次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經本院以97年度易緝字第8號判處有期徒刑4月，又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第794號判處有期徒刑6月、4月，上開三罪，並經本院以98年度審聲字第131號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定；又因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第161號判處有期徒刑5月、7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第10號判決駁回上訴；另因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第264號判處有期徒刑5月、7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第475號判決駁回上訴；再因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第185號判處有期徒刑8月，上開五罪，經本院以98年度審聲字第632號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，並與上開有期徒刑1年1月接續執行，於100年6月7日縮短刑期假釋出監，原應於101年4月16日縮刑期滿，惟於假釋期間再犯施用毒品罪，經本院以101年度埔刑簡字第71號判處有期徒刑6月，於101年6月5日確定，因而前開施用毒品罪之假釋部分，為法務部撤銷假釋，應執行殘餘刑10月9日，並於101年8月29 日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見被告於前開假釋期間，故意更犯罪，受有期徒刑6月之宣告，經法務部依刑法第78條第1項撤銷其假釋，並於101年8月29日入監執行殘刑10月9日，依前開說明，被告於101年8月28日為本案施用第一級毒品犯行時，及於101年8月27日至同年月28日為本案持有第二級毒品犯行時，前犯之施用毒品各罪，均尚未執行完畢，自無成立累犯之餘地，公訴意旨認被告本案之犯行應論以累犯，容有誤會。審酌被告為國民小學肄業之智識程度，從事工程業且經濟小康之生活狀況，明知國家對於查緝毒品之禁令，經觀察、勒戒執行完畢並經多次判刑確定後，仍未能戒絕其毒癮，違犯本案之施用第一級毒品罪及持有第二級毒品罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯持有第二級毒品數量非多，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其施用、持有毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，認檢察官就被告持有第二級毒品部分，求處有期徒刑5月，容屬過重而非可採，爰分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，且就主文所示之各宣告刑不另定應執行之刑，由被告於本判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑。

(三)本案扣案之第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後淨重合計0.3212公克），經送驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，其包裝袋顯均留有毒品之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析剝離，亦無析離實益，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之；至因鑑驗所耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒1 支，為被告所有，且係供本案施用海洛因時盛裝及施用海洛因時使用，業經被告供明在卷，是上開扣案之注射針筒1支為被告犯本案施用第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項後段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。