臺灣南投地方法院104年度訴字第156號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第156號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

洪志孝

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1586號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪志孝前因公共危險案件，經本院以103年度交易字第86號判處有期徒刑5月確定，於民國103年12月23日執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之；竟未經許可，基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於104年4月6日19時許，在南投縣南投市○○路000巷0號之住處前，收受廖本演所交付由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝（廖本演所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，由檢察官另行偵辦），未經許可而持有之（起訴書記載無故持有槍「彈」，其中「彈」字，核屬誤載，經檢察官更正）。嗣於同日19時44分許，洪志孝攜帶上開改造手槍，至南投縣南投市○○路000號由陳坤全所經營之「烤肉屋」烤肉店消費時，取出該改造手槍加以把玩，經陳坤全察覺後報警，經警於同日19時53分許到場，在洪志孝所使用車牌號碼000-000號機車置物箱中之黑色腰包內，扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個），而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之認定：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。證人陳坤全於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且證人陳坤全業於本院交互詰問中證述明確，與審判中之證述大致相符，參以證人陳坤全在本院就本案查獲過程均詳細說明，本院認證人陳裕泉於警詢中之陳述並無具有較可信之特別情況，依上開規定，其於警詢所為之陳述即無證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除無證據能力者，原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且經證人廖本演於警詢中，證人陳坤全於本院審理中分別證述明確，並有南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、查獲現場相片15幀在卷可參（警卷4至6頁、19至22頁、23至30頁）；復有上開改造手槍扣案可憑。又扣案手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力，有該局104年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（偵卷51至52頁）。可見被告之上開自白與事實相符，其持有具殺傷力改造手槍之犯行，應堪認定，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告前因公共危險案件，經本院以103年度交易字第86號判處有期徒刑5月確定，於民國103年12月23日執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」刑法第62條定有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，核屬刑法第62條之特別規定，應優先適用（最高法院92年度台上字第422號判決意旨參照）。查警員林大立、詹瑞賢係因陳坤全於104年4月6日19時44分以電話撥打110報案，經勤務指揮中心通報後，於同日19時53分到場處理，當場詢問被告有無持有違禁物時，被告則回稱「哪裡有東西？」、「什麼東西？」、「我哪有什麼東西？」、「我什麼都沒有，哪有什麼東西？」等語，嗣警員經被告同意後，當場在上開機車置物箱中之黑色腰包內搜索查獲上開改造手槍時，被告則辯稱「那是BB彈」、「那是塑膠的」、「那是塑膠的也有事情」等語，有南投縣政府警察局南投分局南投派出所110報案紀錄單（偵卷42頁）在卷可參，並經本院勘驗現場蒐證光碟無訛，有勘驗筆錄附卷足核（院卷55至56頁、63至65頁）。可見本案改造手槍係經警於104年4月6日19時53分許，在被告所使用上開機車置物箱中之黑色腰包內所扣得，於警方搜索扣得本案改造手槍前，被告未主動表示本案改造手槍放在前開機車中黑色腰包內，甚於警方扣得本案改造手槍後，仍辯稱其係使用「BB彈」而無殺傷力之玩具手槍，難認被告有何向在場警員自首並報繳本案改造手槍之行為。至證人陳坤全於本院證述時證稱：我認識被告，被告就住在我店面附近的巷子，本案是我主動報警，並非被告要求我替他報案，被告知道我已經報警，仍留在現場等警察來，當警察到場後，被告立刻向警方說本案手槍在機車內等語，其中「被告知道我已經報警，仍留在現場等警察來，當警察到場後，被告立刻向警方說本案手槍在機車內」之證述，核與上開被告於警方查扣本案手槍前，對警方稱「我哪有什麼東西？」而否認持有違禁物；待警方查扣本案手槍後，仍辯稱其屬使用「BB彈」而無殺傷力之玩具手槍等節不符，應屬迴護被告之詞，應非可採。又被告辯稱其欲交槍而委請陳坤全代為報案云云，亦與證人陳坤全上開「本案是我主動報警，並非被告要求我替他報案」之證述不合，亦非可採。是本案難認被告有何「報繳」所持改造手槍之行為，核其所為，應不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」之自首特別要件，而無上開自首規定之適用，被告辯稱其就持有本案手槍之犯行，合於自首云云，應非可採。審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟為低收入戶之生活狀況，未經許可持有具有殺傷力之改造手槍，並將本案改造手槍攜至上開公眾得出入之烤肉店，對於社會治安具有嚴重之潛在危險性，惟念被告犯後坦承犯行，且未持本案改造手槍涉犯他罪，兼衡所持有改造手槍之數量、期間等一切情狀量處如主文所示之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。本案被告自廖本演收受本案改造手槍後不久，即遭警查獲，固如上述。惟被告遭警查獲，係因被告收受本案改造手槍後，隨即攜至上開公眾得出入之烤肉店，並取出該槍加以把玩，致遭陳坤全察覺而報警查獲，可見被告對具殺傷力槍枝之態度輕忽，無視本案改造手槍對社會治安之危害，經本院再三斟酌被告之犯罪情狀，認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，尚無從據以為酌量減輕之理由，辯護人請求本院依刑法第59條規定，酌減其刑一節，尚有未合，附此敘明。

(二)扣案改造手槍1枝，經送鑑定結果，具殺傷力，業如前述。是扣案槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。