臺灣南投地方法院108年度訴字第139號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第139號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

簡瑞益

選任辯護人

梁家豪律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2146號、108年度偵緝字第85號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡瑞益明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示聯絡方式，販賣第一級毒品與林靖芳，各次販賣海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量、所得等情，均詳如附表一所示。簡瑞益另基於轉讓海洛因之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之聯絡方式，轉讓第一級毒品與林靖芳，轉讓海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量等情，均詳如附表二所示。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告簡瑞益以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第76頁），且檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱，核與證人林靖芳於警詢、偵訊時證述之情節相符（見警卷第57頁至第60頁；他字卷第62頁至第63頁；2146號偵卷第20頁至第21頁），並有108 年3月6日南投縣政府警察局林靖芳搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣案物品照片9 張、林靖芳與被告之通聯譯文、林靖芳指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認相片、雙向通聯資料各1 份（見警卷第32頁至第42頁、第57頁至第60頁、第63頁至第67頁；他字卷第71頁至第84頁），堪認被告任意性之自白與事實相符。

㈡再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者林靖芳並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一級毒品販賣並交付與購毒者即證人林靖芳，並約定對價及收取對價，顯見本案販賣第一級毒品犯行對被告，屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第一級毒品海洛因確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行應均堪認定，俱應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。是核被告就如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；就如附表二所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次為販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其各次販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告如附表一、二所示販賣第一級毒品之2 罪及轉讓第一級毒品之1罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因施用第二、一級毒品案件，經本院以99年度訴字第571號判決分別判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑1年確定；復因竊盜案件，經本院以100年度投刑簡字第416號判決判處有期徒刑5月確定；上開3罪嗣經本院以101 年度聲字第29號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱甲執行案，刑期起算日期為100年6月2日，指揮書執畢日期為101年10月1日）。另因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第378 號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因販賣第二級毒品案件，經本院以100年度訴字第576號判決判處有期徒刑1年11月確定；再因違反藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第826號判決分別判處有期徒刑7月（共3罪），應執行有期徒刑1年4月確定；上開6罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101 年度聲字第1758號裁定定應執行有期徒刑4 年確定（下稱乙執行案，刑期起算日期為101年10月2日，指揮書執畢日期為105年10月1日）。甲、乙執行案接續執行後，於104年5月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於105年6月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又觀之被告先前即因違反毒品危害防制條例、藥事法案件而經論罪科刑，其於執行完畢後又犯本案販賣毒品之罪，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775 號之意旨，審酌其犯罪情節，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就其所涉之販賣、轉讓第一級毒品犯行，業已於偵查及本院審理時均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤再按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查，本案被告於偵查時固供出毒品上手為「曾清松」之男子等情，然並未提供其毒品來源之具體資料如姓名、地址、電話或任何聯絡方式。經本院向臺灣南投地方檢察署函查有無因本案被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。經臺灣南投地方檢察署函覆無因被告供述而查獲等語，有臺灣南投地方檢察署108年7月22日投檢增淑108偵2146字第1089014537 號函在卷可稽（見本院卷第83頁）。被告辯護人嗣為被告辯護稱：被告供出之毒品來源為「陳清松」，偵訊筆錄應係誤繕，請求再函詢有無因被告供出毒品來源「陳清松」，而查獲之情等語（見本院卷第141 頁）。經本院依聲請向南投縣政府警察局詢問，該局回覆並無因被告供述而查獲「陳清松」其人，復有本院電話紀錄表在卷足憑（見本院卷第147 頁）。是被告並無因供出上手因而查獲之情形，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈥按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。再販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告就販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因數量非鉅、對象特定，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低法定刑仍為有期徒刑15年，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑；且有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，應逕依法遞減輕之外，死刑、無期徒刑以外部分則依法加重其刑後，再遞減輕之。

㈦爰以被告之責任為基礎，審酌其明知海洛因為法律所列管之第一級毒品，仍非法持有、販賣及轉讓，戕害國民健康且對社會秩序有潛在之危害，為法律所嚴禁，且經政府法令一再宣導，猶漠視法令，為圖自己之不法利益而販賣及無償轉讓，實應予以非難。惟兼衡被告犯後坦承一切犯行，態度良好，暨其每次販賣及轉讓之數量非高，販賣之金額為新臺幣（下同）2,000至2,500元不等，對象僅1 人，及其家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又105 年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」其修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，該條針對供犯罪所用之物，「不問屬於犯罪行為人與否」，均沒收之，係刑法第38條第2 項但書所指之「特別規定，依其規定」，自不再適用刑法第38條第3 項之規定，惟其關於追徵部分，依該條之修正立法理由，仍應回歸刑法沒收章之規定，即適用刑法第38條第4 項之規定。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定定有明文。

㈠犯罪所得部分：被告就如附表一所示販賣第一級毒品之所得，均由被告取得，業據被告供述在卷（見本院卷第75頁）。應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡供犯罪所用之物部分：被告以未扣案之不詳廠牌行動電話連接網路，撥打網路電話，藉以顯示不同號碼之方式與林靖芳聯繫而犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。附表一：被告販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬─┬────────────────────┬─────────────────┬────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量│ 論罪科刑及沒收 │備註 ││號│方│、種類、販賣所得 │ │ │├─┼─┼────────────────────┼─────────────────┼────┤│1 │林│簡瑞益基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯│簡瑞益販賣第一級毒品，累犯，處有期│即起訴書││ │靖│意，於107年12月25日19時56分、同年月26日 │徒刑柒年捌月。未扣案販賣第一級毒品│犯罪事實││ │芳│凌晨1時53分、2時20分許，以持不詳廠牌之行│所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支均沒│一、㈠ ││ │ │動電話連接網路，撥打網路電話之方式（顯示│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│ ││ │ │號碼為0000000000號，起訴書誤為0000000000│沒收時，追徵其價額。 │ ││ │ │號，應予更正）與林靖芳持用之門號00000000│ │ ││ │ │24號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日2時3│ │ ││ │ │0分許，在林靖芳之南投縣南投市彰南路2段5 │ │ ││ │ │96巷32號租屋處門口，以5,000元之代價，販 │ │ ││ │ │賣第一級毒品海洛因4分之1錢與林靖芳，供林│ │ ││ │ │靖芳施用，林靖芳當場給付簡瑞益2,000元， │ │ ││ │ │其餘3,000元價金以賒帳方式完成交易，簡瑞 │ │ ││ │ │益得款2,000元。 │ │ │├─┼─┼────────────────────┼─────────────────┼────┤│2 │林│簡瑞益基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯│簡瑞益販賣第一級毒品，累犯，處有期│即起訴書││ │靖│意，於108年1月5日凌晨0時29分許，以持不詳│徒刑柒年捌月。未扣案販賣第一級毒品│犯罪事實││ │芳│廠牌之行動電話連接網路，撥打網路電話之方│所得新臺幣貳仟伍佰元及行動電話壹支│一、㈢ ││ │ │式（顯示號碼為0000000000號）與林靖芳持用│均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│ ││ │ │之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後│執行沒收時，追徵其價額。 │ ││ │ │，旋於同日0時35分許，在林靖芳之南投縣南 │ │ ││ │ │投市○○路0段000巷00號租屋處門口，以5,00│ │ ││ │ │0元之代價，販賣第一級毒品海洛因4分之1錢 │ │ ││ │ │與林靖芳，供林靖芳施用，林靖芳當場給付簡│ │ ││ │ │瑞益2,500元，其餘2,500元價金以賒帳方式完│ │ ││ │ │成交易，簡瑞益得款2,500元。 │ │ │└─┴─┴────────────────────┴─────────────────┴────┘附表二：被告轉讓第一級毒品海洛因部分┌─┬───┬───────────────────┬────────────────┬────┐│編│受轉讓│轉讓海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量│ 論罪科刑及沒收 │備註 ││號│者 │ │ │ │├─┼───┼───────────────────┼────────────────┼────┤│1 │林靖芳│簡瑞益基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，│簡瑞益轉讓第一級毒品，累犯，處有│即起訴書││ │ │於107年12月29日21時52分、同年月30日凌 │期徒刑柒月。未扣案行動電話壹支沒│犯罪事實││ │ │晨1時34分、1時44分許，以持不詳廠牌之行│收，於全部或一部不能沒收或不宜執│一、㈡ ││ │ │動電話連接網路，撥打網路電話之方式（顯│行沒收時，追徵其價額。 │ ││ │ │示號碼為0000000000號）與林靖芳聯繫後，│ │ ││ │ │於同日凌晨1時45分許，在林靖芳之南投縣 │ │ ││ │ │南投市○○路0段000巷00號租屋處門口，無│ │ ││ │ │償轉讓約可供施用1至3次份量之海洛因與林│ │ ││ │ │靖芳。 │ │ │└─┴───┴───────────────────┴────────────────┴────┘