臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

李佳晋

選任辯護人

張淑琪律師

被告

蘇正旭

選任辯護人

陳衍仲律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5018號、109年度偵字第5681號、109年度偵字第5682號），本院判決如下：

主文

事實

一、李佳晋、蘇正旭均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓；蘇正旭亦知悉甲基安非他命並係經前行政院衛生署（現為衛生福利部）依藥事法規定明令公告為禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

㈠李佳晋意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1所示之時、地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇正旭（販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，詳如附表一編號1所示）。

㈡蘇正旭意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號2至8所示之時、地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號2至8所示之人（販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號2至8所示）。

㈢蘇正旭基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1至3所示之時間、地點及方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1至3所示之人施用（轉讓甲基安非他命之時間、地點、方式及數量等情，均詳如附表二編號1至3所示）。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告李佳晋及蘇正旭以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告2人及其等辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院一卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第211頁、第476頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告2人及其等辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告2人及其等辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告李佳晋、蘇正旭於偵訊、本院羈押訊問、準備程序及審理時（見警一卷第4至17頁、第51至72頁；偵一卷第207至211頁、第341至342頁；偵二卷第218至219頁、第222至223頁、第229至231頁、第235至237頁；院一卷第143頁、第207至212頁、第473至477頁、第555至578頁）坦承不諱，核與證人蘇昆凱、王燕珍、王志華、蘇俊豪於警詢及偵訊中之證述（見警一卷第90至101頁、第107至112頁；警二卷第64至74頁、第112至122頁、第132至141頁；偵二卷第19至20頁、第52至54頁、第134至136頁、第203至206頁、第247至248頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（李佳晋指認）、109年9月30日路口監視器翻拍照片、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（李佳晋部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（蘇正旭指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（王志華指認）、勘察採證同意書（李佳晋部分）、本院109聲搜字466號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨搜索現場及扣押物照片（蘇正旭部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（王燕珍指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（蘇昆凱指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（蘇俊豪指認）、臺中市政府警察局豐原分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（蘇正旭部分）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊真實姓名對照表（王志華部分）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨搜索現場及扣案物照片（王燕珍部分）、LINE對話紀錄、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據、臺灣南投地方檢察署110年1月22日投檢曉莊109偵5018字第1109001577號函、臺中市政府警察局豐原分局110年3月8日中市警豐分偵字第1100003959號函暨檢附員警職務報告書、臺灣臺中地方檢察署110年3月24日中檢增重109他3694字第1109029984號函、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單暨扣押物品照片、臺灣高等法院被告前案紀錄表（蘇昆凱、王燕珍、王志華及蘇俊豪部分）、臺中市政府警察局豐原分局110年3月2日中市警豐分偵字第1100013187號函暨檢附通訊監察目錄表、通訊監察譯文（見警一卷第18至31頁、第39至45頁、第73至81頁、第102至106頁、第119頁；警二卷第46至52頁、第76至84頁、第125至129頁、第142至150頁、第156至158頁；偵二卷第102至104頁、第187至198頁、第210至212頁；偵五卷第4頁；院一卷第135頁、第169至173頁、第241頁、第277至281頁、第321至346頁、院二卷全卷）各1份存證可證。足徵被告李佳晋及蘇正旭任意性自白均與事實相符，洵堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決可參）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告李佳晋、蘇正旭與購毒者即同案被告蘇正旭、購毒者即證人蘇昆凱、王燕珍及王志華等人均非至親，被告李佳晋、蘇正旭竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與蘇正旭、蘇昆凱、王燕珍及王志華等人，並約定對價或收取對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告李佳晋、蘇正旭，屬有利可圖始願為之，堪認被告李佳晋及蘇正旭販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告李佳晋、蘇正旭犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經衛生福利部75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，且被告蘇正旭於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，為供證人蘇俊豪施用2次及王志華1次之量，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克，是亦無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一）；且證人蘇俊豪、王志華均為已滿20歲之成年人，應認被告蘇正旭轉讓甲基安非他命之行為，亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告蘇正旭為附表一編號3之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項規定，乃提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度；修正後第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑。核上述各條項修正後規定，均顯然未較有利於被告蘇正旭，是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，被告蘇正旭就附表一編號3所為，應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈢核被告李佳晋就附表一編號1、被告蘇正旭就附表一編號2、4至8所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告蘇正旭就附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告蘇正旭就附表二編號1至3所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈣被告李佳晋、蘇正旭各次因販賣甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告蘇正旭就附表二編號1至3所為轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。另被告蘇正旭所犯各次販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。

㈤按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。次按有期徒刑之接續執行，倘於假釋時，其中甲罪徒刑業已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。經查，被告李佳晋前於102年間因施用毒品等案件，經本院以102年度聲字第560號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；又於103年間因施用毒品等案件，經本院以103年聲字第475號裁定應執行有期徒刑8月（下稱乙案）；復於104年間因販賣第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1780號判決判處有期徒刑4年6月確定（下稱丙案），其於103年5月30日入監執行甲案，於104年7月29日執行完畢，於104年7月30日接續執行乙案，於105年3月29日執行完畢，於105年3月30日接續執行丙案，於108年4月24日縮刑假釋出監付保護管束，預定於109年12月10日保護管束期滿乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告李佳晋於乙案之徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。本院審酌被告李佳晋本案所犯與前開構成累犯之罪俱為故意犯罪，罪質均屬相同，對刑罰反應力薄弱明確，且本院衡酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告李佳晋本案有加重其最低法定本刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

㈥再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。被告李佳晋、蘇正旭於偵查及本院審判最後言詞辯論終結時，其等均分別自白附表一、二所示本案販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯罪事實，依前開說明，除附表一編號3外，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就附表一編號3應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，就被告李佳晋部分應就有期徒刑、罰金刑部分先加重後減輕之，就無期徒刑部分減輕之。

㈦復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告李佳晋之辯護人雖為被告李佳晋辯護稱：請依據刑法第59條給予酌減等語（見院一卷第481至482頁、第574頁）。經查，本案被告李佳晋前因販賣第二級毒品等案件經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1780號判決確定，並定應執行有期徒刑4年6月確定，有上開前案紀錄表存卷可參，竟仍不知警惕再為本案販賣毒品之犯行，危害社會治安甚大，其犯罪並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形；況被告李佳晋為如附表一編號1所示販毒犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑顯無過重而情堪憫恕之情形，實無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此述明。

㈧爰審酌被告李佳晋、蘇正旭均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及此，仍分別為販賣、轉讓第二級毒品之行為，其等所為均值非難，考量其等各次販賣、轉讓毒品之數量之多寡情形，及被告李佳晋、蘇正旭犯後均坦承犯行，態度尚佳，已均見悔意，兼衡被告2人本案犯罪之動機、手段，暨被告李佳晋為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、從事汽車修理工作、被告蘇正旭為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、從事會計工作（見院一卷第572頁）等一切情狀，分別量處被告李佳晋、蘇正旭如附表一、二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定被告蘇正旭如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分

㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告李佳晋、蘇正旭就附表一編號1至8所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告李佳晋、蘇正旭販賣毒品之所得（見院一卷第209至210頁、第475頁），應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又扣案如附表三編號1、2所示之物，係被告李佳晋、蘇正旭分別用以聯繫販賣、轉讓第二級毒品使用，業據被告2人供述甚明（見院一卷第561頁、第569頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行項下沒收之。

㈢再扣案如附表三編號5至6所示之物，均係供被告蘇正旭施用甲基安非他命所用；就扣案如附表三編號3、4、7所示之物，與本案無關等情，業據被告蘇正旭供述甚明(見院一卷第563頁)，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴、檢察官劉景仁、黃淑美到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。