臺灣南投地方法院95年度投刑簡字第758號

臺灣南投地方法院刑事簡易判決　　　 95年度投刑簡字第758號

聲請人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣雲林第二監獄執行中）

　　　　　　戊○○

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第887號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除扣案物品「代幣1萬4497枚」應更正為「代幣10017枚、新臺幣10元硬幣4480枚」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、刑法於民國94年2月2日修正公布，自被告5人行為後之95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」經核：

㈠被告甲○○、丙○○、丁○○部分：

1.按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議）。

2.關於被告甲○○、丙○○、丁○○所犯罪名，如適用修正前刑法規定，3人均係犯修正前刑法第267條之常業賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定處罰；彼等以1行為而觸犯2罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重之修正前刑法第267條常業賭博罪處斷，其法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科銀元1千元（依法提高為10倍，即銀元1萬元）以下罰金」。如適用修正後刑法規定，因刑法第267條之常業賭博罪業經刪除，而常業犯罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪，茲常業賭博罪既已刪除，即應對被告甲○○、丙○○、丁○○論以修正後刑法第266條第1項前段賭博罪之集合犯，故3人所為均係犯修正後刑法第266條第1項前段之賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定處罰；彼等以1行為而觸犯2罪名，為想像競合犯，依修正後刑法第55條規定，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷，其法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金」。新舊法比較結果，以修正後刑法規定較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項但書，應適用行為後之法律即修正後刑法相關規定，對被告甲○○、丙○○、丁○○論處電子遊戲場業管理條例第22條之罪名。

3.刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「2人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為「2人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯。」揆其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。被告甲○○、丙○○、丁○○與另案被告蔣祖賢間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同實行犯罪行為之正犯，無論適用修正前或修正後刑法第28條規定，對被告甲○○、丙○○、丁○○皆無不利之情形，應一體適用修正後刑法第28條規定論3人以共同正犯。

4.刑法第41條第1項前段有關易科罰金之折算標準，由修正前以銀元1百元以上3百元以下（即新臺幣3百元以上9百元以下）折算1日，提高為以新臺幣1千元以上3千元以下折算1日，新舊法比較結果，雖以行為時即修正前規定有利於行為人，然因前述2.所犯罪名之比較結果，以修正後刑法規定最有利於行為人，故應整體適用修正後刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈡被告乙○○、戊○○部分：

1.被告乙○○、戊○○行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」並自95年7月1日施行。加以刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算之。上開增訂修正結果，刑法第266條第1項前段之賭博罪，其法定罰金刑之最高額固無變更，惟最低額已由「銀元1元即新臺幣3元以上」，提高為「新臺幣1千元以上」。此部分新舊法比較結果，固以舊法有利於行為人，然因後述易服勞役折算標準之規定，以新法有利於行為人，經整體比較結果，新法所定罰金刑之最低額雖較高，但易服勞役折算之日數較短，顯較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之法律即裁判時之新法。故核被告乙○○、戊○○所為，均係犯修正後刑法第266條第1項前段之賭博罪。

2.刑法第42條有關易服勞役之折算標準，由修正前以銀元1百元以上3百元以下（即新臺幣3百元以上9百元以下）折算1日，提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，新舊法比較結果，以裁判時即修正後之規定有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項但書，應適用修正後刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。扣案之賭博性電子遊戲機具「金象王小瑪莉」1臺、「超級大舞臺小瑪莉」2臺、「跑馬倆人座」1臺、「滿貫大亨」1臺、「世界盃足球彈珠臺」2臺、「海底世界彈珠機臺」1臺（均含IC板），為當場賭博之器具，代幣10017枚、新臺幣10元硬幣4480枚，係自機臺內或櫃檯取出，屬在賭臺或兌換籌碼處之財物，上開物品均應依修正後刑法第266條第2項宣告沒收。電視監視器螢幕1臺、鏡頭2支、電頻轉換器1臺、帳冊8本、員工考勤卡4張，為另案被告蔣祖賢所有供與被告甲○○、丙○○、丁○○共同犯罪所用之物，皆依修正後刑法第38條第1項第2款宣告沒收。現金新臺幣2千元係被告戊○○賭博洗分後所兌得，屬其因犯罪所得之物，依修正後刑法第38條第1項第3款宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，修正後刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。