臺灣南投地方法院97年度訴字第1015號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1015號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

選任辯護人

蔡順居律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第六九六號）及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就同一事實移送併案審理（九十七年度偵字第一一三二二號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、辛○○（綽號螞蟻）前於民國九十三年間因竊盜案件，經本院以九十三年度埔刑簡字第二七一號判決判處有期徒刑六月，緩刑四年確定；然其於緩刑期內之同年間另因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以九十四年度易字第二三號判決判處有期徒刑十月確定，而前開緩刑亦經本院以九十四年度撤緩字第二○號裁定撤銷，上開二罪經接續執行，於九十五年五月二日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄九十五年八月十九日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。

二、詎辛○○竟仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，均不得非法販賣、轉讓或持有，竟分別為下列販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓禁藥之犯行：

㈠辛○○各基於意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有行動電話話機一支（序號000000000000000號），裝載其不知情之表弟陳星道所申請交由被告使用並已為被告所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張作為聯絡工具，分別與如附表一、二所示之乙○○、丙○○、己○○等購買者互相聯絡約定交易海洛因或甲基安非命事宜後，即先後於如附表一編號⒈、附表二編號⒈至編號⒊所示之交易時間、交易地點，以如附表一編號⒈、附表二編號⒈至編號⒊所示之交易金額，販賣如附表一編號⒈、附表二編號⒈至編號⒊所示之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予乙○○、丙○○、己○○等購買者（詳細聯絡方式、聯絡時間、交易時間、交易地點、交易毒品種類及金額均如附表一編號⒈、附表二編號⒈至編號⒊所示）。

㈡辛○○另基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十二月七日十二時許，在戊○○位於南投縣國姓鄉二五三之三號住處內，以將微量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內讓戊○○施用之方式，無償轉讓甲基安非他命予戊○○施用（數量不詳，惟查無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第八條第六項所規定之一定數量）。嗣於九十七年一月二十八日十九時五十五分許，經警於南投縣草屯鎮○○路九二八號之某開放式汽車修配營業場內，在辛○○所有車牌號碼Ｈ７－７６４８號之自小客車內，查扣其所有如附表三編號⒈至編號⒌所示之物，及販毒所得新臺幣（下同）一萬一千元，並另扣得與本案無關供其施用甲基安非他命之甲基安非他命一包（驗前含袋重零點五公克）、玻璃管吸食器一支、燃燒燈組一組及塑膠杓子一支（均經本院以九十七年度易字第二五八號判決分別宣告沒收銷燬、沒收在案）。另依辛○○持用之上揭行動電話通聯紀錄循線查獲。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、於被告辛○○所有車牌號碼Ｈ７－７６４８號之自小客車所查獲之扣案物品之證據能力：被告及辯護人辯稱：本件警方對被告所駕駛之自用小客車所實施之搜索，並未持搜索票為之，而被告雖簽具同意搜索書則係因遭警員毆打及威脅始簽具同意搜索書，故本案搜索係違法搜索，所扣得之上開物品均非合法取得之證據，應無證據能力云云。經查：

㈠按現行之刑事訴訟法關於搜索之規定採行「相對法官保留原則」之立法例，以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，，此即刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第二項所規定，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中立、超然的司法機關判斷有無搜索之實質理由，篩減無必要之搜索。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定之於遭合法拘捕、羈押時得為無搜索票之附帶搜索、第一百三十一條規定之為緝捕或發現犯罪嫌疑人之逕行搜索及第一百三十一條之一規定同意搜索乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀（票）搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。

㈡本件係因於九十七年一月二十九日十七時四十分許，南投縣政府警察局草屯分局偵查隊根據線報有某男子駕駛Ｈ７－７６４８號之自小客車，在南投縣草屯鎮○○路吳敦義立委服務處對面某路邊處，疑似有販賣毒品情事，因事出緊急，為免犯罪嫌疑人逃跑及事證滅失，故證人即偵查隊小隊長賴啟賢於未申請搜索票之情況下，即率南投縣政府警察局草屯分局偵查佐林易昇、林昌億等人前往巡查，惟未查獲任何販毒情節。嗣於同日十九時五十分許，證人賴啟賢及其他偵查員於南投縣草屯鎮○○路９２８號（該處為一汽車修配廠）前，發現Ｈ７－７６４８號之自小客車停放其內，遂下車入內查看，此等情事，業據證人賴啟賢於本院審理中證述明確（參見本院卷卷三第二九頁）。至證人賴啟賢雖於九十七年一月二十九日所出具之職務報告書（見投草警刑字第０９７０００２０７８０號警卷〔下稱警卷㈠〕第二四頁）中，主張伊係因當日於南投縣草屯鎮○○路９２８號前發現被告與他人進行毒品交易案件，始進入該處搜索等語，惟證人賴啟賢嗣於本院所提出九十七年十月十二日之職務報告中則未敘及有何查知現場毒品交易之事，是本件尚未有證據證明因被告於案發當時為販賣毒品之現行犯而遭警察逮捕並為附帶搜索之情事，此外，卷內亦無證據顯示被告當時有何其他因遭拘捕、羈押無搜索票而得為附帶搜索、逕行搜索之必要。故本件尚應審究者，即為被告對於證人賴啟賢及其他偵查員之搜索是否有出於自願性同意搜索之事。

㈢依卷附南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄（見警卷㈠第一二頁至第一三頁）所示，證人賴啟賢及其他偵查員於執行本件搜索時，已有出示證件表明身分，執行搜索之依據，則為刑事訴訟法第一百三十一條之一之經受搜索人同意執行搜索，卷內亦有被告所不否認由其親筆簽署之同意搜索書（見警卷㈠第一０頁）附卷可憑。被告及其選任辯護人則以上情置辯，而證人賴啟賢於本院審理時具結證述當時伊與其他偵查員進入該汽車修配廠時，被告所有停放在該處之自小客車之右前車門未關，目視所及即見到右前車門之小置物箱內有酒精燈及吸食器，被告一開始有掙扎不讓伊等搜索車輛等語（參見本院卷卷三第二九頁至第三０頁），足見被告於搜索開始時，並未同意搜索。復經本院勘驗案發時南投縣草屯鎮○○路九二八號汽車修配廠內之監視器錄影畫面光碟，勘驗結果亦見在場搜索員警對被告有強制作為（見本院卷二第二五三頁），尚難遽認被告簽名同意搜索確實出於自願性，本件之搜索程序自有程序上之瑕疵可指。惟證人賴啟賢於本院審理時已證述伊於案發當日搜索時，因目視被告車輛右前車門置有酒精燈及吸食器後，要進去被告車輛查看，被告就衝過來，伊為了要保護同事安全及贓證物之維護，始有傷害被告之舉止（參見本院卷卷三第三０頁）等語，而依本院上開勘驗監視器錄影光碟結果顯示，被告於員警搜索當時確有彎腰靠近其自小客車右前車門，欲自該處取物之動作（見本院卷卷二第二五三頁）。況查，實施刑事訴訟程序之公務員，違反法定程序規定所取得之證據，其有無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為認定，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。故法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節、㈡違背法定程序時之主觀意圖、㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、㈣犯罪所生之危害或實害、㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為判斷決定（刑事訴訟法第一百五十八條之四修正理由說明參照）。本院審酌執法員警執行搜索雖有瑕疵，但其違背法定程序尚無證據顯示係屬恣意為之，該違背法定程序之情節及侵害被告權益亦屬輕微，而販賣第一級及第二級毒品於立法政策上除認此種犯行具有高度不法之內涵外，其嚴重戕害國民身心，更有不法暴利可圖，且毒品使人上癮，而危及社會治安及政府多年宣導反毒之用心，是欲確實防制，非以重典加身，難期其後效，而販賣第一級毒品之法定本刑又為無期徒刑或死刑，販賣第二級毒品之法定本刑則為無期徒刑或七年以上有期徒刑，足見該等行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內；而本件在被告上開車牌號碼Ｈ７－７６４８號之自小客車亦查扣有海洛因六小包，數量尚非微少，若經轉手販賣或轉讓，將使多數人受害，影響甚鉅，是權衡利害輕重，基於公眾公益之考量，再依前開法律規定與上開說明，自應認此部分之證據仍有證據能力，自得為本件之判決基礎，不應遽予排除。

二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一五九條之五亦定有明文。查本案以下所引用之其他證據，被告及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷卷一第一四七頁至第一五五頁），且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依上揭刑事訴訟法規定，俱有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告辛○○坦承確有於上揭犯罪事實㈡所示時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊與證人乙○○、丙○○是合資購買毒品，並非販賣，另伊亦從未販賣毒品予己○○，亦未曾與其合資購買毒品，證人劉旺證會指訴伊係因為其與女友葉藍瑜遭警員帶回警局時，員警以不採集尿液送驗為條件，要求證人劉旺證指證伊有販賣毒品，證人己○○始虛偽指證伊販賣毒品云云。

二、經查：

㈠被告辛○○就其以所有之行動電話話機一支（序號000000000000000號），裝載其不知情之表弟陳星道申請交由被告使用並已為被告所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，做為其平時聯絡工具之情事並不否認（見警卷㈠第五頁；第六九六號偵查卷第五頁；本院卷卷三四三頁），並有本院電信資訊連結作業系統一紙在卷可考（見本院卷一第五七頁），此情堪先認定。

㈡販賣海洛因予證人乙○○部分：

⒈證人乙○○就其向被告購買海洛因之情事，業於警詢中證述：伊原即有施用海洛因之惡習，並自九十六年八月間再度染上施用海洛因惡習；伊在染上毒癮期間曾向綽號螞蟻之人購買海洛因，伊與螞蟻均為南投縣國姓鄉○○○○道螞蟻有在賣海洛因，所以才向螞蟻買海洛因，伊向螞蟻購買海洛因之聯絡方式係伊持用門號0000000000號之行動電話及螞蟻持用門號0000000000號之行動電話互撥聯絡購買海洛因事宜，螞蟻所使用之行動電話門號係螞蟻提供給伊的，每次亦均係螞蟻親自接聽，警方所提供螞蟻上揭所持用之行動電話門號與伊所持用之上揭行動電話門號於九十七年一月二十日二十時三十九分三十九秒許起之通聯記錄就是伊向螞蟻購買海洛因之通話記錄，門號0000000000號之行動電話號碼是螞蟻本人給伊之電話號碼，通話時也確實是螞蟻本人跟我通話，警方所提供之指認犯罪嫌疑人記錄表五號之人（即被告）即伊所指綽號螞蟻且為販賣毒品予伊之人等語（參見投草警刑字第０九七０００八八九四號警卷〔下稱警卷㈡〕第八四頁至第八七頁），復於偵訊中除仍為上揭相同證述外，更明確證述：伊曾看見被告販賣海洛因毒品予住在伊住處附近之人，所以伊向被告詢問買賣毒品聯絡方式，被告就提供門號0000000000號之行動電話號碼與伊；而伊原本在臺中中國醫藥學院附設醫院看護伊罹患大腸癌之表哥，後來伊表哥過世送回南投縣國姓鄉南港村，所以伊約於九十七年一月二十日向被告買海洛因，價錢約一千元或二千元，被告就送海洛因到南投縣國姓鄉南港村；伊僅有向被告買海洛因，沒有買甲基安非他命；伊所述均為真實，也願意接受測謊等語（參見第六九六號偵查卷第八一頁至第八三頁）。且再徵諸被告所持用門號0000000000號之行動電話之通聯紀錄（見警卷㈡第九一頁）所示，被告於九十七年一月二十日二十時三十九分三十九秒（通話時間為四秒）及同日二十時四十分四秒許（通話時間為五十一秒）確有持用上揭行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號之行動電話有通聯情事，益證證人乙○○上揭所證，應屬真實可信。

⒉再徵諸被告於本案查獲時經警徵得其同意採集其尿液送驗，送驗結果亦僅有呈甲基安非他命陽性反應，而未呈嗎啡陽應，此有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司報告日期：九十七年二月十五日、報告編號：00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告影本各一份附卷可參（見警卷㈠第二三頁、臺灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二五０號偵查卷第一０頁參照），且被告之前科紀錄亦無施用第一級毒品之情事（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第五頁至一四頁）。然被告於查獲時竟查扣有六小包白色粉末，經送驗後均檢出含海洛因成份，淨重一九‧七四公克，純度二‧四０公克，此有法務部調查局九十七年二月二十一日調科壹字第０９７２３００９５００號鑑定書一份在卷可稽（見第六九六號偵查卷第四０頁），故被告若非販賣海洛因，即無攜帶分裝海洛因之必要，顯見被告確有販賣海洛因之犯行無誤。

⒊另參以被告於查獲時尚查扣有電子磅秤二臺及分裝夾鏈袋二包（合計一０三只），該等電子磅秤經送驗後亦均檢出有海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院出具之九十八年八月十二日草療鑑字第０９８０８００２１號鑑定書（見本院卷卷二第一八七頁）在卷可考，顯見被告為販賣海洛因，而在電子磅秤上秤重、分裝，再分裝入夾鏈袋內，被告販賣海洛因之犯行，實已彰彰明甚。被告雖空言辯稱上開遭查扣之海洛因原欲提供予其弟施用，惟其弟已入獄服刑，遂自己留下來施用，但可能因已施用甲基安非他命，迷糊之間僅施用摻雜海洛因之糖粉，故檢驗尿液未驗出嗎啡成分云云。惟被告未能舉證以實其說，所辯已不足採。況海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，被告並無因自己需要施用而於購買後於電子磅秤上分裝一次，又再行分裝於夾鏈袋之必要。顯見被告確有於上揭時地販賣海洛因予證人乙○○之犯行，且遭扣案之海洛因亦係供販賣之用甚明。另被告該次販賣海洛因之價格，證人乙○○證述係一千元或二千元，無法確認為何者，本院依罪證有疑利於被告之原則，認定被告所販賣海洛因之價格為一千元，併此敘明。

⒋至證人乙○○於本院審理時雖翻異前詞，證述伊於警詢筆錄中所證述說伊於九十七年一月二十日有向被告購買海洛因並施用等語並不實在，是說錯了，伊有說要更正但是警察說不用，伊那個時候只有施用甲基安非他命，且是與被告合資購買施用，次數也只有一次而已，另外伊驗尿也沒有檢驗出有嗎啡反應，又伊在偵訊時說只有跟被告購買海洛因，則是因為當時有吸毒所以迷迷糊糊的，而且是因為警詢時警察叫伊這樣講，所以偵訊伊就照著說云云。惟本院審酌販賣毒品罪刑甚重，證人乙○○於警詢及偵訊過程當時，均未曾提及與被告合資購買毒品，而被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，所為證述自具有任意性，客觀上自較可信。況參以證人乙○○於偵訊時供證願意接受測謊，於本院審理時亦證述其與被告沒有仇恨等語（參見第六九六號偵查卷第八二頁；本院卷卷二第二四０頁），則證人乙○○自應無在警詢及偵訊時設詞誣陷被告之虞，是證人乙○○於警詢及偵訊中所述，自堪採信。且再觀諸證人乙○○之前科紀錄，其於九十六年間即有因施用第一級毒品案件，經本院以九十六年度審訴字第九四二號判決判處有期徒刑七月確定，嗣於九十七年間亦因施用第一級毒品案件，先後經本院以九十七年度訴字第八一六號判決、九十七年度審訴字第一０三號判決均判處有期徒刑十月（嗣證人乙○○就本院九十七年度訴字第八一六號判決提起上訴，仍經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度上訴字第六０號判決駁回上訴）確定，此有證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各一份、南投縣政府警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表影本二份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本二份在卷可稽（見本院卷卷二第七頁至第二三頁、第一五三頁至第一五四頁、第一六六頁至第一六七頁、第一六九頁至第一七０頁），顯見證人乙○○於九十六年及九十七年間均持續施用海洛因，並無戒斷之情形。又證人乙○○於警詢時證述曾分別向被告購買海洛因及甲基安非他命，復於偵訊時明確主張僅向被告購買海洛因，而未購買甲基安非他命，顯見證人乙○○係依其自主權，於偵訊中向檢察官自行證述向被告購買者為海洛因，而未有依警察要求按照警詢所證述於偵訊中再行證陳之情事。再又證人乙○○係因另案通緝遭逮捕後於九十七年二月十三日進入臺灣南投看守所，直至同年四月十日因交保而出所，故證人乙○○於九十七年四月八日製作警詢筆錄及於同年四月九日至臺灣南投地方法院檢察屬接受檢察官偵訊時，當無甫因施用毒品神智不清無法正確陳述之情事。另證人乙○○於本院審理時或稱僅與被告合資購買甲基安非他命一次，復又稱合資購買四次，前後不一，已難憑信。顯見證人乙○○於本院所證，應係迴護被告之諉詞，尚難採信。

㈢販賣甲基安非他命與丙○○部分：

⒈證人丙○○於警詢及偵訊時均證述：伊於九十六年十二月間開始施用甲基安非他命，原係向綽號螞蟻之人購買甲基安非他命施用，嗣於九十七年二月以後，因為螞蟻出事了，所以改向另一綽號小陳之人購買，伊與螞蟻聯絡方式為伊持用門號0000000000號之行動電話與螞蟻所持用門號0000000000號之行動電話聯絡，通話時均為螞蟻本人跟伊通話，伊與螞蟻約定交易毒品之金額及地點後，再以現金一手交錢一手交貨之方式完成毒品交易，伊曾分別於九十七年一月十九日二十一時許及同年月二十四日二十二時許向螞蟻購買甲基安非他命，由螞蟻將甲基安非他命送至臺中市○○○路與黎明路二段路口販售予伊，每次金額均為二千元，警方所提供螞蟻上揭所持用之行動電話門號與伊所持用之上揭行動電話門號於九十七年一月十九日之五通通聯紀錄，就是伊向螞蟻買受甲基安非他命之犯意聯絡，當天伊於二十時四十七分許打電話給螞蟻約定後，螞蟻約於同日二十一時許將甲基安非他命拿與伊，另螞蟻於同年一月二十四日二十一時二十二分許問伊要不要買甲基安非他命，並於十分鐘後就將甲基安非他命交付予伊，警方所提供之指認犯罪嫌疑人記錄表五號之人（即被告）即伊所指綽號螞蟻且為販賣毒品之人予伊之人，每次交易伊都是與螞蟻當面交易，所以不會認錯，伊與螞蟻並無仇恨所以伊不會誣陷螞蟻等語（參見警卷㈡第五四頁、第五七頁至第六０頁；臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度他字第一七四０號偵查卷第三０頁背面至第三一頁，第六九六號偵查卷第三頁背面至第四頁），就被告販賣二次甲基安非他命之時間、地點與金額等情均證述甚為明確，亦互核一致，復於偵訊中亦表示願意接受測謊證明所述為真（第六九六號偵查卷第四頁），且均未曾提及與被告合資購買毒品一事。則證人丙○○自無在警詢及偵訊時設詞誣陷被告之虞，是上開證詞，自堪採信。另再徵諸被告所持用門號0000000000號之行動電話之通聯紀錄（見警卷㈡第六三頁至第六四頁）所示，被告分別於九十七年一月十九日及同年月二十四日確有持用上揭行動電話與證人丙○○所持用之0000000000號之行動電話通聯情事（九十七年一月十九日之最後通聯時間為二十時四十七分四十六秒，同年月二十四日之通聯時間則為二十一時二十二分三十三秒），益證證人丙○○上揭所證與被告有前後共計二次之交易甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信，被告確有販賣甲基安非他命二次予證人丙○○之犯行。

⒉再參以被告於查獲時尚查扣有電子磅秤二臺及分裝夾鏈袋二包（合計一０三只），該等電子磅秤經送驗後亦均檢出有甲基安非他命成分，此有行政院衛生署草屯療養院出具之九十八年八月十二日草療鑑字第０９８０８００２１號鑑定書（見本院卷卷二第一八七頁）在卷可考，顯見被告為販賣甲基安非他命，而在電子磅秤上分裝、秤重並再分裝於夾鏈袋內，被告販賣甲基安非他命之犯行，實已彰彰明甚。況甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，被告並無因自己需要施用而於購買後再分別於磅秤上分裝、秤重並再分裝於夾鏈袋之必要。

⒊至被告雖辯稱伊係與證人丙○○合資購買甲基安非他命，而非販賣云云，惟此與證人丙○○上揭所述不符，而無足作為有利於被告之認定。況證人丙○○原不知悉被告之真實姓名，僅知悉被告之綽號為螞蟻，住在南投縣國姓鄉街上（參見警卷㈡第五七頁），是被告與證人丙○○雙方尚非至親故友，顯無深切之信任關係；參以施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而有衍生糾紛之危險。被告與證人丙○○既無何交情，應無何信任關係可言，被告或證人丙○○竟邀約共同出資購買甲基安非他命，其悖於常情至明。被告前揭所辯自屬事後卸責之詞，不足採信。

㈣販賣甲基安非他命與己○○部分：

⒈證人劉旺證於警詢時供證：伊自九十四年初開始染上施用甲基安非他命之惡習，伊所施用之甲基安非他命來源均係向與伊同住在南投縣國姓鄉之綽號螞蟻之人購買，伊曾在九十七年一月底某日向螞蟻買過六千元之甲基安非他命，伊與螞蟻聯絡方式為伊持用門號0000000000號之行動電話與螞蟻所持用門號0000000000號之行動電話聯絡，門號0000000000號之行動電話確為螞蟻所持用無訛，警方所提供螞蟻上揭所持用之行動電話門號與伊所持用之上揭行動電話門號於九十七年一月十九日至同年月二十六日間之通聯紀錄中，其中九十七年一月二十四日之通聯紀錄即係伊向螞蟻購買到甲基安非他命之通聯紀錄，那天伊向螞蟻購買約半錢之甲基安非他命，價值六千元，螞蟻將甲基安非他命送到伊住處即南投縣國姓鄉長流村３０７之１６號後方工寮給伊，警方所提供之指認犯罪嫌疑人記錄表五號之人（即被告）即伊所指綽號螞蟻且為販賣毒品予伊之人，因為是當面交易所以伊不會認錯，伊與螞蟻並無仇恨所以伊不會誣陷螞蟻等語（參見警卷㈡第三二頁至第三五頁）明確。則證人己○○自無在警詢設詞誣陷被告之虞，是上開證詞，自堪採信。且再徵諸被告所持用門號0000000000號之行動電話之通聯紀錄（見警卷㈡第四０頁）所示，被告確於九十七年一月二十四日九時三十五分三十二秒、十六時十分五秒及十七時五十分五十一秒分別持用上揭行動電話與證人己○○所持用之0000000000號之行動電話通聯情事，且被告於當日十六時十分五秒與證人己○○聯繫時，行動電話之基地臺位置尚在南投縣草屯鎮，嗣於當日十七時五十分五十一秒再與證人己○○聯繫時，基地臺位置已在證人己○○居住之南投縣國姓鄉附近，足見被告應係於九十七年一月二十四日十六時十分五秒與證人己○○聯繫交易甲基安非他命事宜後，即前往證人己○○所在地，並於當日十七時五十分五十一秒告知證人己○○已至該處，不久後即將甲基安非他命交付予證人己○○。是證人己○○上揭所證，尚非憑空虛捏。

⒉至證人己○○於本院審理時翻異前詞證稱：伊於九十七年三月十二日警詢中所述係遭製作警詢筆錄之警察即證人賴啟賢逼迫下所為之陳述，伊陳述向被告購買半錢重，價值六千元之甲基安非他命，是亂編而且不實在的，因為另有其人，證人賴啟賢說如果不咬出被告，就要叫伊驗尿並且移送伊販賣云云。惟本院審酌販賣毒品罪刑甚重，證人己○○於警詢過程當時，被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，所為證述自具有任意性，客觀上自較可信。且參以證人己○○於警詢中供證與被告無仇恨，亦無理由誣陷被告等語（參見警卷㈡第三五頁），則證人己○○自應無在警詢設詞誣陷被告之虞，是上開證詞，自堪採信。況依證人己○○之警詢筆錄所示，該份筆錄並非由證人賴啟賢所製作（參見警卷㈡第三六頁），證人己○○於本院提示該份筆錄後，始又改口稱證人賴啟賢當時亦在場，但是是他交代要如此製作筆錄等語，前後已見不一，另證人己○○於當日警詢中陳述伊最後一次施用甲基安非他命之時間為九十七年二月底，則是時並無法自尿液檢驗中查悉施用毒品情事，然警員仍依法對證人己○○驗尿，並移送偵辦，復經本院以九十七年度埔刑簡字第一四八號簡易判決判處有期徒刑五月確定在案（見本院卷卷二第七四頁至第七五頁），益證證人己○○所述與警員交換條件始陷害被告之詞非屬事實，而為迴護被告之諉詞，仍無足作為有利於被告之認定依據。被告確有販賣甲基安非他命一次與證人己○○之犯行。

㈤此外，就上揭被告販賣第一級毒品海洛因及各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，另有均為被告所有之海洛因六小包（淨重一九‧七四公克，純度二‧四０公克）、均檢出海洛因與甲基安非他命之電子磅秤二臺、分裝夾鏈袋二包（合計一０三只）、行動電話話機一支（不含ＳＩＭ卡；序號：000000000000000號）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張及販賣毒品所得一萬一千元扣案為憑，被告之販賣毒品犯行已彰彰可據。

㈥查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量；而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因及甲基安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告上開販賣第一及毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，倘無利可圖，其應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣海洛因、甲基安非他命之交易，當均具有營利之意圖，已屬灼然。

㈦另被告就其於上揭犯罪事實㈡所示時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之事實坦承不諱（見本院卷卷三第五七頁），核與證人戊○○於警詢及偵訊中證述：被告於九十六年十二月七日下中午十二時許，在伊位於南投縣國姓鄉○○路二五三之三號之住處內，提供些許甲基安非他命供伊吸食等語（參見警卷㈡第一八頁；第六九六號偵查卷第一０八頁至第一０九頁）相符。另員警於九十七年三月十日前往證人戊○○位於南投縣國姓鄉○○路二五三之三號之住處，經證人戊○○同意搜索後，在其住處查扣其所有施用甲基安非他命所用之吸管二支，復徵得其同意後採集尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，經本院以九十七年度毒聲字第一一二號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，此等情事，亦有同意搜索書、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證人戊○○之前案紀錄表及本院九十七年度毒聲字第一一二號裁定影本各一份在卷可參（見警卷二第二二頁至第二七頁；本院卷卷二第一０九頁至第一一二頁），顯見證人戊○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，堪認被告此部分之自白核與事實相符而可採信。被告確有於九十七年十二月七日十二時許，於上開證人戊○○住處，無償轉讓甲基安非他命予證人戊○○施用之犯行。

㈧綜上所述，被告上開等犯行，事證明確，堪予認定，各應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院三讀修正通過並經總統於九十八年五月二十日公布，同條例第三十六條雖規定：「本條例自公布後六個月施行」，惟該條係就九十二年七月九日修正公布毒品危害防制條例全文所為之規定，其效力僅及於該次公布之施行日期，至於嗣後再修正條文之施行日期，並不能逕適用前開規定決定，而因本次修正並未另行規定其施行日期，自應類推適用中央法規標準法第十三條關於一般法規生效日之規定，自公布之日起算至第三日起即九十八年五月二十二日生效。而修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定刑有關罰金刑部份已由一千萬元以下提高為二千萬元以下，第二項販賣第二級毒品罪之法定刑有關罰金刑部分則由七百萬元以下提高為一千萬元以下之罰金，上開修正部分，經比較上開新舊法之規定，新法之罰金數額均提高，是無論係毒品危害防制條例第四條第一項或第二項，均應認舊法較有利於被告。

⒉關於轉讓第二級毒品部分，修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四項至第八項之罪，於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，被告固於本院審理中對於其所犯轉讓禁藥部分坦承不諱，然毒品危害防制條例第八條並無修正之情形，且因與藥事法第八十三條具有「法條（規）競合」情形，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇藥事法第八十三條而為處斷（詳後述），從而，此一部份，尚無新舊法比較之問題，而應逕行適用藥事法第八十三條規定，附此敘明。

㈡販賣第一級、第二級毒品部分：按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品，核被告所犯如附表一編號⒈所示之販賣海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；所犯如附表二編號⒈至編號⒊所示販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告上開各持有第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。

㈢轉讓禁藥部分：查有關安非他命類藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，該等安非他命類成分，依上開公告規定，截至目前為止皆應認屬藥事法第二十二條第一項第一款經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署九十八年三月九日衛署藥字第０九八０００五七五０號函及所附資料一份在卷可參（見本院卷卷三第一０二頁至第一０八頁），甲基安非他命類雖係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，另本件並無證據足以證明被告讓與證人陳木榮（為成年人）之甲基安非他命之數量達毒品危害防制條例第八條第六項規定之一定數量，而有加重其刑至二分之一之情形，依上說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告所犯係毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，業經蒞庭檢察官當庭更正，是本院毋庸變更起訴法條，併此敘明。

㈣被告上開一次販賣海洛因及三次販賣甲基安非他命等行為，均係為滿足各次之營利意圖，犯意各別，且每次販賣行為均為各自獨立之行為，具有獨立性，並無密切不可分之關係，分別成立一次販賣第一級毒品罪及三次販賣第二級毒品罪（最高法院九十六年度台上字第三五三一號判決可資參照），並與一次轉讓禁藥罪，犯意各別，手法互殊，應分論併罰。

㈤被告曾受如犯罪事實所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑（見本院卷卷一第五頁至第一四頁），茲其於有期徒刑執行完畢後五年內，再分別犯本件有期徒刑以上之數罪，均屬累犯，除其所涉販賣第一級毒品罪死刑與無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪無期徒刑部分依法不得加重外，俱應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

㈥被告及其選任辯護人雖另主張被告已供出上手甲○○，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，惟被告從未坦承販賣毒品之犯行，本無供出「販毒毒品」上手情事，況本案之查獲警察即證人賴啟賢除於本院審理時明確證述本件並未有因被告供述而查獲甲○○販毒之不法情事，至於甲○○之販毒案件亦非由伊所承辦，而係由雲林所辦（見本院卷卷三第三一頁）等語外，亦於九十八年十月十二日出具職務報告載明：被告雖供述曾向甲○○購買毒品，經其調閱甲○○之行動電話通聯分析向臺灣南投地方法院檢察署檢察官申請通訊監察並經核准，然甲○○所持用之行動電話已由其他單位實施通訊監察，故其未對甲○○實施偵查作為，而未有因被告供述而查獲上手情事（見本院卷卷二第二八九頁），故本件尚不能證明被告之毒品來源，確係向甲○○購得，難認與毒品危害防制條例第十七條因而破獲毒品來源之要件相符，自無該條減輕其刑規定之適用。

㈦被告所為販毒次數僅為四次，並未牟取暴利，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，本院認縱量處販賣第一級、第二級毒品罪法定最低刑度之無期徒刑或七年有期徒刑，猶屬過重，客觀上顯可憫恕，均依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並均先加後減之。

㈧爰審酌被告：⑴明知毒品殘害施用者之健康，竟為謀個人私利，仍販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，故其所為本均應嚴加責難；⑵惟販賣次數非鉅，已如上述；⑶就所犯轉讓禁藥犯行，尚知坦承；⑷惟就販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，在證據明確之情形下仍矢口否認，冀圖脫免刑責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告因各次販賣毒品犯行均分別受一年以上有期徒刑之宣告，本院依被告受重刑宣告之性質，認有併予宣告禠奪公權之必要，就被告各次販賣毒品犯行，均分別併予宣告禠奪公權，並就其中最長期間之禠奪公權執行之。

㈨沒收部分：

⒈本案所查扣如附表三編號⒈之第一級毒品海洛因共六小包，淨重一九‧七四公克，純度二‧四０公克，為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定在被告販賣第一級毒品海洛因之宣告刑下諭知沒收銷燬，至送鑑耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。又裝盛上開毒品之外包裝袋，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為法院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，故上開外包裝袋既仍含有微量之海洛因無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案附表三編號⒉所示電子磅秤二臺，為被告持以供販賣第一級毒品海洛因及各次販賣第二級毒品甲基安非他命所秤重、分裝之用，其上均檢出有海洛因及甲基安非他命，顯已析離不易，應與所沾黏之海洛因及甲基安非他命併同處分，亦俱依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，於被告販賣第一級毒品海洛因及各次販賣第二級毒品甲基安非他命之宣告刑下均諭知沒收銷燬之。

2.又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決參照）；另所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院九十八年度台上字第七一一號判決參照），故所得之財物為新臺幣時，於全部或一部不能沒收時即應以其財產抵償之。然此應係指扣案現金不足以抵償販賣毒品所得，而有全部或一部不能沒收，須以財產抵償之必要而言，倘扣案現金已足資抵償販賣毒品所得，因不影響沒收之執行，自即應就扣案現金內沒收該販賣毒品所得。茲查本件被告販賣如附表一編號⒈、附表二編號⒈至編號⒊所示第一級毒品、第二級毒品之所得現金共計為一萬一千元，屬被告販賣毒品所得之財物，自應於本案被告於查獲時所扣現金八萬六千二百元內予以宣告沒收，至扣除販賣所得後之七萬五千二百元，因查無其他積極證據證明係被告另外販賣毒品之所得，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

⒊扣案如附表三編號⒊所示被告所有之行動電話話機一支（不含ＳＩＭ卡；序號：000000000000000號）及如附表三編號⒋所示之由被告不知情之表弟陳星道所申請交由被告使用並已為被告所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，為供被告為本件販賣第一級毒品海洛因及各次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之聯絡工具，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定分別於被告各宣告刑項下諭知沒收。

⒋扣案之附表三編號⒌空分裝夾鏈袋二包（合計一０三只），被告亦自承為其所有（參見本院卷卷三第四三頁），迄於查獲時均未使用，係預備供分裝毒品販賣所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

⒌另按毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。扣案尚有第二級毒品甲基安非他命一包（驗前含袋重零點五公克）、玻璃管吸食器一支、燃燒燈組一組及塑膠勺子一支，被告陳述係伊施用甲基安非他命所用之物，而該查獲之甲基安非他命數量微少，被告於九十七年一月二十八日本案查獲前之同年月二十五日中午某時許亦確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經本院以九十七年度易字第二五八號判決判刑確定，有刑事判決可按，上開扣案物品亦經該判決認定為被告施用甲基安非他命所用之物，而均予沒收銷燬及沒收，已不復存在，此有本院依職權調閱之本院九十七年度易字第二五八號違反毒品危害防制條例案件全卷及卷附臺灣南投地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本二紙在卷可參（見本院卷卷一第三二頁、本院卷卷二第五頁）。復依卷內證據亦無法證明該等查扣物品與本案販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命有關，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告辛○○（綽號螞蟻）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，分別於：

㈠九十七年一月初至同月十九日止，在南投縣國姓鄉南港村某處，以每包二千元或一千元之代價出售海洛因予乙○○，每次一包，前後計三次（起訴被告自九十七年一月初至同月二十日止，前後共計四次之販賣行為，惟應扣除上揭本院認定於九十七年一月二十日二十時四十分四秒過後不久，在南投縣國姓鄉南港村某處以一千元之代價販賣海洛因一包部分）。

㈡於九十六年六月間，在南投縣國姓鄉某處，以每包三千元或三千五百元之代價出售甲基安非他命予丁○○，每次一包，前後計六次。

㈢九十六年十二月初某日凌晨一時許，在南投縣國姓鄉○○街上，以每包二千元或三千元之代價，出售甲基安非他命一包予丙○○；復於九十六年十二月十日二十、二十一時許、九十六年十二月十八日二十、二十一時許、九十六年十二月二十六日二十時許，在臺中市中山醫學院急診室；及於九十七年一月初某日二十一時許、九十七年一月十日二十一時許，在臺中市○○○路與黎明二段交岔路口附近，以每包二千元之代價出售甲基安非他命予丙○○，每次一包，前後計六次。

㈣九十六年十月底至九十七年二月初間，在南投縣國姓鄉長流村三０七之一六號後方工寮內，以每包一千元或七千元之代價，出售甲基安非他命予己○○，每次一包，前後共計五次（起訴販賣予己○○共計六次，惟應扣除上開本院認定於九十七年一月二十四日十七時五十分五十一秒過後不久，在南投縣國姓鄉長流村三０七之一六號後方工寮內，販賣六千元之甲基安非他命部分）。

㈤九十六年十二月底某日止，在南投縣國姓鄉○○村○○路某超商前，以一千元之代價出售甲基安非他命一包予庚○○。因認被告此部分所為，另涉犯九十八年五月二十二日修正施行前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。

二、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品、第二級毒品等罪嫌，無非係以證人乙○○、丁○○、丙○○及庚○○於臺灣南投地方法院檢察署偵查中結證證述明確，及證人己○○於警詢時證述綦詳，並有乙○○（使用行動電話門號0000000000號）、丁○○（使用行動電話門號0000000000號）、丙○○（使用行動電話門號0000000000號）、己○○（使用行動電話門號0000000000號）與被告所扣得之上開行動電話門號0000000000號之通聯紀錄及扣案第一級毒品海洛因六小包、第二級毒品甲基安非他命一小包、甲基安非他命玻璃管吸食器一支、甲基安非他命燃燒燈組一組、電子磅秤二個、塑膠夾鏈袋二袋（共一０三只）、塑膠杓子一支、行動電話一支（門號0000000000號）等扣案物為其論據。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院六十九年台上字第四九一三號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。再按犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十七條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定，亦有最高法院九十八年度台上字第六八九三號判決要旨可資參酌。是以，施用毒品者之指證，其真實性即須其他必要之證據加以補強，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，其於毒品發作時，為解一時之苦，尤無不千方百計取得毒品抵癮，如此一而再、再而三循環不已，至於每次購毒過程及毒品數量、交易金額，幾不可能自行紀錄以備查考；而販毒者苟非組織性犯罪集團，亦未必逐次紀錄販毒過程及毒品數量、交易金額，致自曝其行。是除施用毒品者僅憑記憶之證述外，仍須調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，苟無其他補強證據，自不得率為被告販毒不利之認定。故若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

四、訊據被告辛○○坦承其以所有之行動電話話機一支（序號000000000000000號），裝載其不知情之表弟陳星道所申請交由被告使用並已為被告所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，做為其平時聯絡之工具之情事並不否認（見警卷㈠第五頁；第六九六號偵查卷第五頁；本院卷卷三第四三頁），惟堅決否認有為上揭販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行。

五、經查：

㈠證人乙○○於警詢中除證述如附表一編號⒈所示向被告購買海洛因之事實外，雖另證述自九十六年八月初起至九十七年一月底斷斷續續向被告購買海洛因，都是約定在南投縣國姓鄉南港村境內、伊家附近或臺中市中國醫藥學院等地完成毒品交易，購買金額約為一千元或二千元等語（參見警卷㈡第八六頁），嗣於偵訊中證稱：伊表哥因為大腸癌住進臺中市中國醫藥學院病房，伊去看護，所以伊就在臺中打電話給被告，買了三、四次之海洛因，交貨地點就在上開醫院樓下附近，向被告買海洛因是從九十七年一月初開始等語（參見第六九六號偵查卷第八二頁）。於本院審理中則全然否認曾向被告購買海洛因。觀諸上揭證人乙○○於警詢、偵訊之證詞，就公訴意旨所指之被告自九十七年一月初至同年月十九日止之三次販賣海洛因之犯行，就販賣時間、地點及金額均不明確，已有瑕疵可指，被告是否有此部份之販賣毒品犯行，顯有可疑。且再徵諸公訴人所提出之被告所持用門號0000000000號之行動電話與證人乙○○所持用門號0000000000號之行動電話通聯紀錄（見警卷㈡第九一頁）所示，僅見證人乙○○與被告自九十七年一月二十日起至九十七年一月二十八日之通聯記錄，而未有九十七年一月初至十九日止之通聯記錄，是該通聯記錄並未能作為證明公訴意旨所認定被告販賣海洛因予證人乙○○之補強證據。是公訴意旨所指被告此部分三次販賣毒品之犯行，僅有證人乙○○之單一指述，尚未能使本院確信證人乙○○之指證為真實。

㈡證人丁○○於警詢中雖證述伊於九十六年六月初至九十七年一月底曾向被告購買過六次之甲基安非他命，地點約在南投縣國姓鄉或伊家附近，每次購買金額約三千元或三千五百元等語（參見警卷㈡第二頁至第三頁），於偵訊中則證述：伊自九十六年六月間起向被告買了六次之甲基安非他命，地點約在伊位於南投縣國姓鄉之家中或伊工作地點附近，購買金額約三千元或三千五百元等語（參見第六九六號偵查卷第六四頁），所述已非一致，已有瑕疵可指。且公訴意旨亦未能就其所指被告於九十六年六月間之六次販賣甲基安非他命予證人丁○○之販賣時間、販賣地點及金額明確指述，故被告是否有公訴意旨所指此部份之販賣毒品犯行，已有可疑。況再徵諸公訴人所提出之被告所持用門號0000000000號之行動電話與證人丁○○所持用門號0000000000號之行動電話通聯紀錄（見警卷㈡第一四頁）所示，僅見證人丁○○與被告自九十七年一月二十六日起至九十七年一月二十八日之通聯記錄，而未有九十六年六月之通聯記錄，是該通聯記錄並未能作為證明公訴意旨所認定被告販賣甲基安非他命予證人丁○○之補強證據。是公訴意旨所指被告此部分六次販賣毒品之犯行，僅有證人丁○○之單一指述，尚未能使本院確信證人丁○○之指證為真實。

㈢證人丙○○於警詢中除證述如附表二編號⒈及編號⒉所示向被告購買甲基安非他命之事實外，雖另雖證述伊分別於①九十六年十二月初某日凌晨一時許，在南投縣國姓鄉街上，以每包二千元或三千元之代價，向被告購入甲基安非他命一包；復於②九十六年十二月十日二十、二十一時許、③九十六年十二月十八日二十、二十一時許、④九十六年十二月二十六日二十時許，在臺中市中山醫學院急診室；及於⑤九十七年一月初某日二十一時許、⑥九十七年一月十日二十一時許，在臺中市○○○路與黎明二段交岔路口附近，以每包二千元之代價各向被告購入甲基安非他命一包，前後計六次等語（參見警卷㈡第五八頁），於偵訊中則證述伊於警詢所述無誤等語（參見第六九六號偵查卷第一二一頁至第一二二頁，臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度他字第一七四０號偵查卷第三一頁），惟除證人丙○○上揭證述外別無其他證據證明被告曾為上揭販賣六次甲基安非他命與證人丙○○之犯行，且徵諸公訴人所提出之被告所持用門號0000000000號之行動電話與證人丙○○所持用門號0000000000號之行動電話通聯紀錄（見警卷㈡第六三頁至第六四頁）所示，亦僅見證人丙○○與被告自九十七年一月十九日起至九十七年一月二十八日之通聯記錄，而未有九十六年十二月至九十七年一月十日之通聯記錄，是該通聯記錄並未能作為證明被告販賣甲基安非他命予證人丙○○之補強證據。是公訴意旨所指被告此部分六次販賣毒品之犯行，僅有證人丙○○之單一指述，尚未能使本院確信證人丙○○之指證為真實。

㈣證人己○○於警詢中除證述如附表二編號⒊所示向被告購買甲基安非他命之事實外，雖另雖證述伊於九十六年十月底至九十七年二月初，曾向被告買過五次之甲基安非他命，其中四次係於九十六年十月底至九十六年十二月底，每次一小包，均一千元，另於九十七年二月初向被告買過一次甲基安非他命一小包，價錢為七千元，被告都是送到伊住的地方等語（參見警卷㈡第三三頁至第三四頁），於本院則全然否認曾向被告購買甲基安非他命。而證人己○○於警詢中就公訴意旨所指之九十六年十月底至九十七年二月初向被告購買甲基安非他命五次之各次購買時間均未確實證述，被告是否有公訴意旨所指此部份之五次販賣甲基安非他命犯行，已有可疑。且再徵諸公訴人所提出之被告所持用門號0000000000號之行動電話與證人己○○所持用門號0000000000號之行動電話通聯紀錄（見警卷㈡第三九頁至第四０頁）所示，僅見證人己○○與被告自九十七年一月十九日起至九十七年一月二十六日之通聯記錄，而未有九十六年十月底至九十六年十二月及九十七年二月之通聯記錄，是該通聯記錄並未能作為證明被告其他五次販賣甲基安非他命予證人己○○之補強證據。是公訴意旨所指被告此部分五次販賣毒品之犯行，僅有證人己○○之單一指述，尚未能使本院確信證人己○○之指證為真實。

㈥證人庚○○於警詢中雖證述伊於九十六年十二月三十日左右曾向被告購買過一次甲基安非他命，地點約在南投縣國姓鄉○○村○○路萊爾富超商前，購買金額為一千元等語（參見警卷㈡第三三頁至第三四頁），於偵訊中亦為相同證述（參見第六九六號偵查卷第八八頁）。然除證人庚○○之指述外，未見公訴人提出其他補強證據得以擔保證人庚○○所述之真實性。本院自不得以證人庚○○之單一指述，遽予認定被告此部份販賣毒品犯行。

㈦此外，扣案海洛因六小包（合計淨重一九‧七四公克，純度二‧四０公克）、電子磅秤二臺、分裝夾鏈袋二袋、行動電話話機一支及門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張，尚需與上揭足以認定被告於附表一編號⒈及附表二編號⒈至編號⒊所示之聯絡時間聯絡買賣毒品事宜之通聯紀錄（見警卷㈡第九一頁、第六三頁至第六四頁、第四０頁）等相互佐證，始得做為被告所犯如附表一編號⒈及附表二編號⒈至編號⒊所示各販賣毒品之補強證據。惟就公訴人所起訴如上揭乙㈠至㈤所示各次時地販賣海洛因、甲基安非他命犯行部分，公訴人則未能提出被告與各交易對象間之通聯紀錄證明有聯絡買賣毒品之通聯情事相互佐證，自無法以該等扣案物品即遽予推認被告有上揭乙㈠至㈤之各販賣毒品犯行。至扣案之甲基安非他命一小包、甲基安非他命玻璃管吸食器一支、甲基安非他命燃燒燈組一組、塑膠杓子一支，則均與本件被告販賣毒品犯行無涉，已如前述。

六、末依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院就如上揭乙㈠至㈤所示部分產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案如上揭乙㈠至㈤所示部分檢察官既不能舉證證明被告有如前述販賣第一級、第二級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪，即應就此部分為被告無罪之諭知。

七、至移送併案審理部分（臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一一三二二號）因與本件起訴之被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人庚○○之犯罪事實乃同一事實，本院業已予以審酌，尚毋庸退回檢察官另行處理，附此敘明。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第第三百零一條第一項前段，九十八年五月二十二日修正公布施行前之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十七條第二款、第五十一條第五款、第八款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬─┬─────────┬───┬───┬───┬───┬────────────────┐│編號│買 家│次│ 聯 絡 方 式 │聯 絡│交 易│交 易│交易毒│罪名及宣告刑 ││ │ │數├────┬────┤時 間│時 間│地 點│品種類│ ││ │ │ │買家使用│被告使用│（最後│ │ │、金額│ ││ │ │ │電話門號│電話門號│聯絡時│ │ │（單位│ ││ │ │ │ │ │間） │ │ │：新臺│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │幣） │ │├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────────────────┤│⒈ │乙○○│①│0931- │0925- │97年1 │於左列│南投縣│價值新│辛○○販賣第一級毒品，累犯，處有││ │ │ │352434 │174647 │月20日│聯絡過│國姓鄉│臺幣（│期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。扣案││ │ │ │ │ │20時40│後不久│南港村│下同）│販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹││ │ │ │ │ │分4秒 │之某時│某處 │1000元│仟元沒收；扣案如附表三編號⒈及編││ │ │ │ │ │ │許 │ │之海洛│號⒉所示之物均沒收銷燬之；如附表││ │ │ │ │ │ │ │ │因 │三編號⒊至編號⒌所示之物均沒收。││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴───┼───┼────────────────┤│ │總計為│ ││ │價值10│ ││ │00元之│ ││ │海洛因│ │└──────────────────────────────┴───┴────────────────┘附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬───┬─────────┬───┬───┬───┬───┬────────────────┐│編號│買 家│聯絡方式 │聯 絡│交 易│交 易│交易毒│罪名及宣告刑 ││ │ │ │時 間│時 間│地 點│品種類│ ││ │ │ │（最後│ │ │、金額│ ││ │ ├────┬────┤聯絡時│ │ │（單位│ ││ │ │買家使用│被告使用│間） │ │ │：新臺│ ││ │ │電話門號│電話門號│ │ │ │幣） │ │├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────────────────┤│ ⒈ │丙○○│0936- │0925- │97年1 │同日 │臺中市│價值 │辛○○販賣第二級毒品，累犯，處有││ │ │647728 │174647 │月19日│21時許│五權西│2000元│期徒刑肆年，禠奪公權伍年。扣案販││ │ │ │ │20時47│ │路與黎│之甲基│賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺││ │ │ │ │分46秒│ │明路二│安非他│幣貳仟元沒收；扣案如附表三編號⒉││ │ │ │ │ │ │段路口│命 │所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表││ │ │ │ │ │ │ │ │三編號⒊至編號⒌所示之物均沒收。││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────────────────┤│ ⒉ │丙○○│同 上│同 上│97年1 │同日22│同上 │價值 │辛○○販賣第二級毒品，累犯，處有││ │ │ │ │月24日│時許 │ │2000元│期徒刑肆年，禠奪公權伍年。扣案販││ │ │ │ │21時22│ │ │之甲基│賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺││ │ │ │ │分33秒│ │ │安非他│幣貳仟元沒收；扣案如附表三編號⒉││ │ │ │ │ │ │ │命 │所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表││ │ │ │ │ │ │ │ │三編號⒊至編號⒌所示之物均沒收。││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────────────────┤│ ⒊ │己○○│0987- │同上 │97年1 │左列時│南投縣│價值 │辛○○販賣第二級毒品，累犯，處有││ │ │470247 │ │月24日│間後不│國姓鄉│6000元│期徒刑伍年，禠奪公權陸年。扣案販││ │ │ │ │17時50│久 │長流村│之甲基│賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺││ │ │ │ │分51秒│ │307之 │安非他│幣陸仟元沒收；扣案如附表三編號⒉││ │ │ │ │ │ │16號後│命 │所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表││ │ │ │ │ │ │方工寮│ │三編號⒊至編號⒌所示之物均沒收。││ │ │ │ │ │ │內 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┴───┴────┴────┴───┴───┴───┼───┼────────────────┤│ │總計為│ ││ │價值 │ ││ │10000 │ ││ │元之甲│ ││ │基安非│ ││ │他命 │ │└────────────────────────────┴───┴────────────────┘