臺灣南投地方法院98年度小上字第4號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 98年度小上字第4號

上訴人

新光行銷股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

簡嘉瑩即簡瑜珊

　　　　　　丙○○○○○○

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年11月26日本院埔里簡易庭97年度埔小字第289號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂判決違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，乃指判決不適用法規或適用不當，或有下列五款情形之一者而言：㈠判決法院之組織不合法者；㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者；㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者；㈣當事人於訴訟未經合法代理者；㈤違背言詞辯論公開之規定者。是以，當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如以判決有民事訴訟法第468條規定不適用法規或適用法規不當為理由者，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據法則；倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以民事訴訟法第469條第1款至第5款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實；上訴狀或理由書如未依此項方法表明，即難認已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。又所謂不適用法規或適用不當，係指原審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規錯誤而言，並不包括認定事實當否之情形在內（最高法院80年台上字第1326號判例意旨參照）。次按小額事件之上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第444條第1項前段、第436條之29第2款分別設有規定。再者，小額事件當事人於第二審程序，除因原法院違背法令致未能提出者外，不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28亦定有明文；準此，小額事件之當事人如於第二審程序中提出新攻擊或防禦方法而未釋明基於原法院有何違背法令之情事致未於第一審程序中提出，第二審法院對此新攻擊或防禦方法自不得加以斟酌。

二、本件上訴意旨略以：

㈠查原審判決理由第四點之判斷認為本件是以指示交付以代現實交付，是作為指示交付之訴外人階梯股份有限公司（下稱階梯公司）收受金額就如同被上訴人之地位，如有以其他名義預扣之情形，則僅就階梯公司收受金額部分成立消費借貸契約。原判決認為兩造間之貸款金額應以訴外人階梯公司所收受之金額部分成立借貸契約，而認定上訴人之聲明為無理由。訴外人階梯公司同意依照上訴人與階梯公司間之合作契約所支付之服務費用〔即原審所駁回之金額新台幣（下同）28,848元〕與被上訴人向第三人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）之間消費借貸契約有何關係。按民法第474條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」易言之，即雙方借貸意思表示合致，而當事人一方已移轉金錢或物之所有權，消費借貸即屬成立。本件消費借貸契約係成立於被上訴人與第三人新光銀行之間，新光銀行並將被上訴人申辦之資金共計160,265元依申請書約定事項第三點所約定撥入上訴人帳戶，則被上訴人與新光銀行之借貸契約即已依上開規定成立，原審判決將上訴人與階梯公司之間因合作契約所生之服務費用（手續費），判為新光銀行與被上訴人債權金額之一部，已違反債之相對性原則。

㈡本件被上訴人於原審審理期間，經合法通知未到庭，經上訴人聲請一造辯論而由原審准為判決，依民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義當然結果，原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法。

㈢被上訴人與階梯公司所成立之買賣契約價金為160,265元，與被上訴人向新光銀行成立之消費借貸契約相符，新光銀行將前揭貸款160,265元，依上訴人之指示交付予上訴人，上訴人亦依約定事項第三點將貸款契約撥入階梯公司指定帳戶，以清償被上訴人對階梯公司之買賣商品總價金160,265元，原審僅依上訴人撥款予階梯公司之金額為131,417元，但對階梯公司已向被上訴人認諾銷售之金額為160,265元之事實卻未於判決書說明。

㈣再按上訴人與階梯公司合作契約書第三條乙方（即階梯公司）負責事項第三點：「乙方同意支付手續費或補貼利率予甲方；實際支付之數額，由甲乙雙方逐件另以書面定之。」由此可證階梯公司同意由上訴人代其客戶申請消費貸款時支付服務費用，又上訴人負有將新光銀行准貸款項撥付階梯公司用以清償被上訴人購買商品之分期付款總價金，若按撥款流程即上訴人將核准貸款項全額撥付階梯公司即160,265元，階梯公司於收受該貸款金額後再支付手續費予上訴人，為符合經濟效率，復按一般商業習慣（舉汽車貸款之零利率專案為例，車商與銀行合作零利率專案，銀行核准車貸後，即將車商補貼銀行之利率即手續費扣除後將車款撥入車商帳戶，消費者就得以原車價分期，不需支付車貸利息）上訴人僅是依循一般商業習慣及合作契約內容約定將階梯公司應支付之手續費於撥款時扣除，並不影響債權債務主體，故消費借貸應以締結契約之當事人為準，原審將階梯公司與上訴人間之合作契約所生之服務費用，自上訴人與被上訴人間之債權金額中扣除，原審判決顯然違背民事訴訟法第222條及民法第474條規定與債之相對性原則等語，故為聲明：

⒈原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。

⒉被上訴人應再給付上訴人28,848元及自民國97年10月29日起至清償日止按年利率5%計算之利息。

⒊第一審及上訴費用由被上訴人負擔。

三、本院查：

㈠上訴不合法部分：

⒈上訴人與訴外人新光銀行間有無成立撥款委任之法律關係，及系爭貸款金額指示交付之對象究為被上訴人簡嘉瑩或者階梯公司，乃事實問題，而取捨證據認定事實則屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例參照）。原審判決已於理由中認定並說明系爭消費借貸契約之借貸金錢係以指示交付第三人以代現實交付於借用人，是作為指示交付對象之階梯公司所收受之金額即如同借款人（即被上訴人簡嘉瑩）收受之金額，並基於民法第474條第1項之明文，認為具要物契約性質之消費借貸契約，如有以其他名義預扣之情形，則僅就第三人階梯公司收受金額部分成立消費借貸契約，是無論所預扣之名目為何，訴外人新光銀行與被上訴人間僅就第三人階梯公司收受之131,417元成立消費借貸契約，被上訴人已為部分清償後，僅餘35,258元尚未清償，訴外人新光銀行將其對於被上訴人之債權移轉予上訴人者，亦僅餘上開未清償之金額，其適用法令，並無違誤之處。上訴人此部分上訴意旨，既係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，難認其已合法表明上訴理由。揆諸首開說明，此部分上訴難認為合法。

⒉又上訴人主張其與訴外人階梯公司訂立有合作契約書第3條之約定條款及被上訴人與訴外人階梯公司所成立之買賣契約之價金等為證據方法；然查，上訴人並未釋明基於原審有何違背法令之情事致上訴人未於第一審程序中聲明該證據方法，依前揭規定，本院自不得對於上訴人提出之新攻擊防禦方法加以審酌，此部分上訴亦難認為合法。

㈡上訴有無理由部分：

⒈上訴人指摘原審判決有斟酌當事人未提出之事實，有違民事訴訟法上辯論主義云云，惟上訴人於原審既已提出訴外人新光銀行消費性貸款申請表及上訴人撥款申請書等相關證據，以為其事實上之主張，原審依上訴人所主張之事實及所憑之證據，據以作為認定事實之基礎並進而適用法律，並無違反民事訴訟法上之辯論主義，上訴人上開主張，為無理由。

⒉上訴人復指摘原審判決未審究上訴人與訴外人階梯公司間訂立之合作契約書第3條約定階梯公司同意由上訴人代其客戶申請消費貸款時支付服務費用，以及被上訴人與訴外人階梯公司所成立之買賣契約之貨品價金為160,265元之事實，有違民事訴訟法第222條第1項自由心證原則云云；然查，上訴人係本於被上訴人與訴外人新光銀行間之消費借貸契約而為請求，上訴理由所稱之合作契約與買賣契約均非本件訴訟標的之法律關係，且上訴人係於上訴審始為此項主張，已如前述，原審本於調查證據之結果，判斷系爭借貸契約之借款金額，核無違反民事訴訟法上之自由心證原則，上訴人此部分主張，亦無理由。綜上，本件上訴意旨㈡、㈢及㈣後段部分，顯無理由，茲依民事訴訟法第436條之29第2款規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。而本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第二項所示。

五、據上論結，本件上訴一部不合法，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436條之19第1項，合併判決如主文。

民事庭審判長法 官　林永祥