臺灣新北地方法院102年度訴字第1822號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1822號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

杜偉樑

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

被告

吳昭明

選任辯護人

許富雄律師

　　　　　　王東山律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2887、10255 、21365 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳昭明（綽號「樂咖」）前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度易字第355 號判處有期徒刑5 月確定，於99年6月25日易科罰金執行完畢。

二、杜偉樑（綽號「老杜」、「杜哥」），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而為下列行為：

（一）林福生（綽號「電腦」）於101 年11月4 日15時47分許、16時7 分許、16時10分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有上開門號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由杜偉樑於101 年11月4 日16時10分後當日某時，在新北市○○區○○街000 號萊爾富便利商店新戰店附近，交付數量約0.5 公克之甲基安非他命給林福生，以抵償積欠林福生之債務新臺幣（下同）2,000 元。

（二）張根榮（綽號「阿榮」）於101 年12月6 日13時7 分許、13時12分許、13時24分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有上開門號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由杜偉樑於101 年12月6 日13時24分許後當日某時，在新北市新店區安和路某萊爾富便利商店附近，交付數量約0.5 公克之甲基安非他命給張根榮，並向張根榮收取現金2,000 元。

三、杜偉樑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月9 日13時5 分許後當日某時，在林福生所駕駛、停放在新北市○○區○○街000 號萊爾富便利商店新戰店附近之自用小客車內（起訴書誤載為杜偉樑所駕駛之自用小客車內，詳後述），將數量不詳（無證據證明已達淨重10公克以上）之甲基安非他命無償轉讓與林福生施用1 次。

四、杜偉樑、吳昭明均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以杜偉樑所有門號0000000000號行動電話及吳昭明所有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，共同為下列行為：

（一）謝聰華（綽號「双華」、「阿華」）於101 年11月3 日1時46分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年11月3 日3時21分許後當日某時，在臺北市○○區○○街000 號之統一便利商店附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

（二）謝聰華於101 年11月10日14時41分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年11月10日15時50分許後當日某時，在臺北市○○區○○街000 號（起訴書附表三編號2 誤載為25號）臺北醫學大學附設醫院急診室門口，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

（三）謝聰華於101 年11月13日17時32分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年11月13日21時19分許後當日某時，在臺北市○○區○○街000 號之統一便利商店附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

（四）謝聰華於101 年11月16日19時1 分許、20時3 分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年11月16日20時34分許至49分許間某時（起訴書附表三編號4 誤載為20時49分後之某時，詳後述），在臺北市○○區○○街000 號之統一便利商店附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

（五）謝聰華於101 年11月22日12時43分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年11月22日13時33分許後當日某時，在臺北市○○區○○街000 號（起訴書附表三編號5 誤載為25號）臺北醫學大學附設醫院附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

（六）謝聰華於101 年11月24日19時51分許、20時18分許及翌日（25日）1 時22分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年11月25日1 時46分許後當日某時，在臺北市○○區○○街000 號（起訴書附表三編號7 誤載為25號）臺北醫學大學附設醫院附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

（七）謝聰華於101 年12月11日18時52分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑以上開門號行動電話與吳昭明所有門號0000000000號行動電話聯絡，指示吳昭明於101 年12月11日20時6 分許後當日某時，在臺北市○○區○○街000 號之統一便利商店附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000元，吳昭明再將所收取款項交與杜偉樑。

五、杜偉樑另單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而為下列行為：

（一）謝聰華於101 年11月22日19時47分許、19時51分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有上開門號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑於101 年11月22日20時30分許（起訴書附表三編號6 略載為101 年11月22日19時51分後之某時，詳後述），在新北市中和區永安市場捷運站附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元。

（二）謝聰華於101 年12月14日11時31分許、12時28分許、12時29分許，以持用門號0000000000號行動電話與杜偉樑所有上開門號行動電話聯絡，約定購買海洛因事宜後，由杜偉樑於101 年12月14日12時29分許後當日某時，在臺北市中正區北平東路某交岔路口附近，交付數量約0.9 公克之海洛因給謝聰華，並向謝聰華收取現金5,000 元。

六、杜偉樑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年1 月13日某時，在其位在新北市○○區○○街000 號4 樓居處（起訴書犯罪事實欄六略載為101 年12月6 日後之不詳時間，不詳地點，詳後述），以不詳代價，收受真實姓名年籍不詳、綽號「扁鑽」之成年男子所交付之第二級毒品甲基安非他命13包（扣案淨重共計約874.14公克〔扣案毛重共計約891.73公克，外包裝袋13只共計約17.59 公克〕，經取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計874.06公克，純度約為98％，驗前總純質淨重約856.65公克），伺機販賣予不特定人，藉以從中賺取差價牟利，惟尚未及販出此部分任何甲基安非他命。

七、嗣因杜偉樑上開門號0000000000號行動電話已為警方實施通訊監察中而認其涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經警於102 年1 月16日11時30分許，持本院核發之搜索票至杜偉樑位在新北市○○區○○街000 號4 樓居處實施搜索，當場扣得杜偉樑所有如附表二編號1 至6 所示之物；再於同日12時4分許，持本院核發之搜索票至杜偉樑位在新北市○○區○○街00號10樓租屋處實施搜索，扣得杜偉樑所有如附表二編號7 、8 所示之物。另於102 年8 月14日16時37分許，持本院核發之搜索票至吳昭明位在新北市○○區○○街00巷0 弄0○0 號住處執行搜索，當場扣得吳昭明所有如附表二編號9至13所示之物，而悉上情。

八、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告杜偉樑、吳昭明（下稱被告2 人）及其等辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（詳本院102 年度訴字第1822號卷〔下稱本院卷〕第130、151 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及其等辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159 條之5 規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。本院以下判決援引通訊監察譯文所載有關被告2 人間、被告杜偉樑與林福生、張根榮、謝聰華間使用之行動電話通話內容，係經本院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有本院通訊監察書附卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署〔下略〕102 年度偵字第2887號卷第2 至5 頁），自得採為對被告2 人論罪之證據，且被告2 人及其等辯護人於本院審理時就檢察官所提下述通訊監察譯文之證據能力，亦均未予爭執，另於本院審理中經提示該等通訊監察譯文，被告2 人及其等辯護人皆未就譯文內容有所爭執，而上揭通訊監察譯文，本院於審理時亦已踐行刑事訴訟法第165 條第1 項之法定程序，揆諸上開說明，本判決下述援引通訊監察譯文，認均有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分（詳後述），經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）訊據被告2 人，被告杜偉樑就上開全部事實、被告吳昭明就事實欄四、（一）至（七）所示部分，於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第129 頁反面、第150 頁反面）。且查：

⒈被告杜偉樑有於事實欄二、（一）部分所示之時間、地點，以前揭數量、代價，販賣甲基安非他命予林福生1 次之事實，經被告杜偉樑於偵查中自白在卷（見102 年度偵字第2887號卷第238 至240 頁），核與證人林福生於警詢及偵查時之證述情節相符（見同上偵卷第167 、178 至179頁），並有本院通訊監察書、林福生所有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、全戶基本資料各1 份、NOKIA 廠牌行動電話（IMEI序號：000000000000000 號）翻拍照片1 張、被告杜偉樑與林福生使用電話之通訊監察譯文、GOOGLE地圖及萊爾富便利商店分店查詢列印資料1 份在卷可稽（見同上偵卷第2 、3 、170 至173 、184 、184-1 頁）。

⒉被告杜偉樑有於事實欄二、（二）部分所示之時間、地點，以前揭價格、數量，販賣甲基安非他命予張根榮1 次之事實，經被告杜偉樑於偵查中自白在卷（見102 年度偵字第2887號卷第238 至240 頁），核與證人張根榮於警詢及偵查時之證述情節相符（見同上偵卷第186 至186-1 、198 至199 頁），並有本院通訊監察書、張根榮持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及申設人全戶基本資料各1 份、行動電話（IMEI序號：000000000000000 號）翻拍照片1 張及被告杜偉樑與張根榮使用電話之通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵卷第4 、5 、190 至192 、201頁）。

⒊被告杜偉樑有於事實欄三部分所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳（無證據證明已達淨重10公克以上）甲基安非他命與林福生施用1 次之事實，經證人林福生於警詢及偵查時證述明確在卷（見102 年度偵字第2887號卷第167 頁正反面、第179 、180 頁），並有被告杜偉樑與林福生使用電話之通訊監察譯文及本院通訊監察書在卷可稽（見同上偵卷第2 、3 、170 頁）。

⒋被告杜偉樑有於事實欄四、（一）至（七）部分所示之時間，指示被告吳昭明於事實欄四、（一）至（七）部分所示之時間、地點，以各該價格、數量，販賣海洛因予謝聰華共7 次之事實，經被告吳昭明於偵查中自白在卷（見本院102 年度聲羈字第399 號卷第11至12頁，詳後述），經證人謝聰華於警詢及偵查時之證述明確在卷（見102 年度偵字第21365 號卷第19頁反面至第25頁反面；102 年度偵字第2887號卷第253 至256 頁），並有被告2 人間、被告杜偉樑與謝聰華間使用電話之通訊監察譯文及本院通訊監察書在卷可稽（見102 年度偵字第2887號卷第2 至5 頁；102 年度偵字第21365 號卷第35頁至第36頁反面）。

⒌被告杜偉樑有於事實欄五、（一）、（二）部分所示之時間、地點，以各該價格、數量，販賣海洛因予謝聰華共2次之事實，經證人謝聰華於警詢及偵查時證述綦詳（見102 年度偵字第21365 號卷第24至26頁；102 年度偵字第2887號卷第255 至256 頁），並有被告杜偉樑與謝聰華間使用電話之通訊監察譯文及本院通訊監察書在卷可稽（見102 年度偵字第2887號卷第2 至5 頁；102 年度偵字第21365 號第36、37頁）。

⒍被告杜偉樑有於事實欄六部分所示時間、地點，以不詳代價，收受真實姓名年籍不詳、綽號「扁鑽」之成年男子所交付之第二級毒品甲基安非他命13包，並伺機販賣予不特定人，藉以從中賺取差價牟利之事實，業據被告杜偉樑於本院準備程序中自白綦詳（見本院卷第150 頁反面），復有本院102 年度聲搜字第86號搜索票影本1 紙、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場暨扣案物照片共15張（見102 年度偵字第2887號卷第16、22至25頁、第54頁正反面、第59至62頁）。此外，復有扣案之白色晶體13包可資佐證。又扣案之白色晶體13包，經送鑑定，結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分（扣案淨重共計約874.14公克〔扣案毛重共計約891.73公克，外包裝袋13只共計約17.59 公克〕，經取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計874.06公克，純度約為98％，驗前總純質淨重約856.65公克），有內政部警政署刑事警察局102 年2 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙附卷可查（見102 年度偵字第2887號卷第234 頁）。

⒎此外，復有本院101 年度聲搜字第86號搜索票影本1 紙、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及申設人全戶基本資料、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、申設人等戶籍資料、搜索現場暨扣案物照片共18張、門號0000000000號行動電話自101 年11月2 日至12月7 日通聯紀錄及基地臺位置1 份附卷可稽（見102 年度偵字第2887號卷第15頁、第31頁正反面、第35至36頁、第54頁反面至第59頁；102 年度偵字第10255 號卷第72頁至第78頁反面），及扣案如附表二編號1、2、8所示之物可資佐證。

（二）按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告杜偉樑於偵查中自陳其販賣甲基安非他命給林福生、張根榮，可從中賺取重量等語明確在卷（見102 年度偵字第2887號卷第238 至240 頁），足徵被告杜偉樑為事實欄二、（一）、（二）部分所為，係為藉此賺取量差；再查，被告2人均為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其等販賣海洛因給非屬至親故交之謝聰華以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告2 人就事實欄四、（一）至（七）部分所為及被告杜偉樑就事實欄五、（一）、（二）部分所為，主觀上均具有營利之意圖，灼然甚明；又查，被告杜偉樑自綽號「扁鑽」之成年男子收受之第二級毒品甲基安非他命13包淨重高達874.14公克，顯與一般施用毒品者單純取得微量供己施用之情形不同，參以被告杜偉樑於本院準備程序中供承：伊取得該13包甲基安非他命時，就有供自己施用及轉賣他人之意思等語（見本院卷第150 頁反面），顯見被告杜偉樑於事實欄六部分所示時間、地點，收受「扁鑽」所交付之甲基安非他命13包時，即有伺機販賣以營利之意圖，亦臻明灼。

（三）關於事實欄三部分所示地點，業據證人林福生於偵查中證稱：101 年11月9 日當日，伊駕車到萊爾富等被告杜偉樑，等了很久，伊就跟被告杜偉樑說「等你很久，東西也不知道好不好用」，被告杜偉樑就讓伊在車上施用一下，伊覺得有怪味道，所以沒有交易等語明確在卷（見102 年度偵字第2887號卷第179 至180 頁），足徵被告杜偉樑此部分無償轉讓甲基安非他命給林福生施用1 次之地點應在林福生所駕駛之自用小客車內；另事實欄四、（四）部分，被告2 人與謝聰華完成毒品交易之時間乙節，觀諸被告杜偉樑與謝聰華於101 年11月16日20時34分46秒通訊監察譯文顯示「B （即謝聰華，下略）：喂？A （即被告杜偉樑，下略）：到了喔。」（下稱第一通對話），同日20時49分3 秒通訊監察譯文則顯示「B ：喂，杜先生。A ：嗯？B ：我跟你講喔，最近的一些酒喔，都有雜質吧。A ：沒有，你先聽我講，那都算前面那些的啦。B ：這樣子阿？A ：那個我會注意啦。總是會有一些那個。B ：你這樣講我就知道了。」（下稱第二通對話），有上開通訊監察譯文在卷可徵（見102 年度偵字第21365 號卷第35頁反面至第36頁），依上開通訊監察譯文內容可知，被告2 人與謝聰華於第一通對話前尚未完成毒品交易，嗣於第二通對話時，謝聰華則已取得毒品，經檢視後始以電話聯絡被告杜偉樑抱怨毒品品質不佳，可知此部分毒品交易時間應係於第一通及第二通對話間即101 年11月16日20時34分許至49分許間；又事實欄五、（一）部分，觀諸被告杜偉樑與謝聰華於101 年11月22日19時51分2 秒之通訊監察譯文為「B ：杜先生，永安站沒有四面佛，是景安捷運站才有。A：我搞錯了。B ：8 點半永安捷運站。A ：好。」，此有該通訊監察譯文在卷可按（見102 年度偵字第21365 號卷第36頁），則被告杜偉樑與謝聰華此部分約定毒品交易之時間應為當日晚間8 時30分許；另事實欄六部分所示被告杜偉樑取得甲基安非他命13包之時間、地點，業經被告杜偉樑於本院準備程序中供稱：伊係於102 年1 月13日取得該甲基安非他命13包，是綽號「扁鑽」成年男子友人，拿到伊新北市○○區○○街000 號4 樓居處給伊等語明確在卷（見本院卷第150 頁反面）。則起訴書就上述有所誤載或未詳盡記載部分，均有未洽，附此敘明。

（四）綜上所述，足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款之規定，係屬第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣。次按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可參）。又按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。

（二）核被告杜偉樑就事實欄二、（一）、（二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告杜偉樑就事實欄三部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告杜偉樑就事實欄四、（一）至（七）及事實欄五、（一）、（二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告杜偉樑就事實欄六部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告吳昭明就事實欄四、（一）至（七）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告杜偉樑就上開販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因、被告吳昭明就上開販賣第一級毒品海洛因部分，其中意圖販賣而持有甲基安非他命或海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告杜偉樑就事實欄三所示轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告2 人就事實欄四、（一）至（七）部分所示販賣第一級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告吳昭明前有事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，惟就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑（故僅得就其餘併科罰金部分加重其刑）。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院102 年度台上字第4999號判決意旨參照）。次按上開規定一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法（修正前）第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上字第709 號判決意旨參照）。經查：

⒈被告杜偉樑就事實欄二、（一）、（二）、事實欄四（一）至（七）及事實欄五、（一）、（二）部分所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：

⑴被告杜偉樑於偵查中供承：伊承認販賣毒品與林福生、張根榮，販賣時間、地點、價格、重量均詳如102 年度偵字第2887號卷第242 頁附表所示（該附表內容與起訴書附表

一、二相同，即本判決事實欄二、（一）、（二）所示部分），伊可以從中賺到重量等語在卷（見同上偵卷第238至240 頁），綜觀其陳述意旨，其雖一度辯稱未從中賺到任何利益等語，然販毒之人透過量差方式牟利，是否堪認具有主觀上之營利意圖，尚屬法律評價問題，被告杜偉樑既已就販毒時間、地點、數量、金額為肯認之陳述，並明確承認從中賺取量差，揆諸上開說明，即應認定其於偵查中自白事實欄二、（一）、（二）所示販賣甲基安非他命之犯行，且被告杜偉樑於本院審理時就此部分亦已自白，即應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均予減輕其刑。

⑵被告杜偉樑於102 年1 月16日到案後，先後於102 年1 月16日接受警詢、偵訊及本院聲請羈押訊問程序，復於同年2 月4 日、3 月22日接受警詢、於同年3 月13日接受本院延長羈押訊問程序及於同年5 月2 日接受偵訊，然觀諸上開警詢、偵訊或本院訊問時，均未就事實欄四、（一）至（七）及事實欄五、（一）、（二）所示販賣海洛因給謝聰華之犯罪事實進行詢問或訊問，檢察官逕依其他證據資料提起公訴，致使被告杜偉樑無從就此等部分自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，參以被告杜偉樑於本院審理時既已明確就此等部分自白（見本院卷第150 頁反面），揆諸前揭說明，倘認被告杜偉樑於本院審理時之自白，不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，應認被告杜偉樑於本院審理時已自白，即有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第5082號判決意旨參照）。

⒉被告杜偉樑就事實欄六部分所示犯行，不該當於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑規定：被告杜偉樑就事實欄六所示部分，迭經多次警詢、偵訊及本院訊問，均僅供稱該甲基安非他命13包為綽號「扁鑽」之成年男子友人所寄放，其不知作何用途等語，並未明確就其係意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而收受，且伺機販賣予不特定人等構成要件事實為肯認供述，自難認定被告杜偉樑於偵查中已就此部分為自白，是無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

⒊被告吳昭明就事實欄四、（一）至（七）部分所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：被告吳昭明於102 年8 月15日本院聲請羈押訊問程序中，已明確陳稱伊承認有販賣毒品給謝聰華，被告杜偉樑請伊送東西時，伊知道裡面的東西是海洛因等語在卷（見本院102 年度聲羈字第399 號卷第11頁反面），足見被告吳昭明於偵查中已對事實欄四、（一）至（七）部分所示販賣海洛因與謝聰華等犯行自白不諱，至檢察官固認被告吳昭明僅針對其中2 次犯行自白（見本院卷第179 頁反面至第180 頁），然此係因本院未就其餘各次犯行逐一訊問，致被告吳昭明無從就其餘各次犯行逐次坦白認罪，即難據此對被告吳昭明作不利之認定。嗣被告吳昭明於本院審理時對上開犯行亦自白於卷（見本院卷第66頁反面），是被告吳昭明就事實欄四、（一）至（七）所示犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減。

（五）又被告杜偉樑就事實欄六所示部分，其雖已著手取得毒品甲基安非他命以供販賣，惟尚未及販出任何此部分毒品即為警查獲，並未發生販賣第二級毒品既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（六）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。本件臺灣新北地方法院檢察署檢察官固因被告杜偉樑供述，因而查悉吳韋慶涉犯販賣毒品罪嫌，而於102 年8 月23日偵查終結提起公訴，有新北市政府警察局中和第一分局102 年10月30日新北警中一刑字第0000000000號函暨所附職務報告、通聯調閱查詢單、臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第19886 、14479 號、102 年度毒偵字第4470號起訴書1 份附卷可按（見本院卷第118 至124 頁）。惟觀諸上開案件起訴書可知，該案犯罪事實與本案被告杜偉樑之毒品來源毫無關連；至被告杜偉樑供稱其毒品來源另有綽號「扁鑽」及「火車」之成年男子等人，有關綽號「扁鑽」部分因被告杜偉樑無法提供足以追查之真實年籍或所使用行動電話門號等資料，致無法追查，而綽號「火車」部分，經調閱通聯紀錄後發現門號已停用，亦無從再繼續追查，亦有上開函文在卷可按（見本院卷第118 頁），揆諸上開說明，自難認符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，併此陳明。

（七）按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352 號判決意旨參照）。本件被告2人先後多次販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，因而所致生之危害非屬輕微，況其等均值壯年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節並非重大、販賣毒品對象非多、犯罪所得非鉅及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，故被告2 人之辯護人分別請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第133 、180 頁及第214頁反面），與法相違，均非可採，附此敘明。

三、科刑：

（一）審酌被告2 人前均有多次施用毒品犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告杜偉樑部分於本案均不構成累犯），其等當深知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，衡酌本件被告2 人販賣毒品次數甚多，每次交易數量及所得多寡不一，其等明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效；暨被告杜偉樑轉讓禁藥之第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長毒品氾濫，亦應予非難；另被告杜偉樑持有隨時可供販賣之甲基安非他命高達13包，扣案淨重共計約874.14公克（驗前總純質淨重約856.65公克），如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅；兼衡被告杜偉樑於警詢中自陳受有高中教育程度，智識程度非高，業商而經濟小康之生活狀況（見102 年度偵字第2887號卷第7-1 頁警詢筆錄受詢問人資料）、被告吳昭明於警詢中自陳僅受有國中教育程度，智識程度較低，業工而經濟勉可維持之生活狀況（見102 年度偵字第21365 號卷第4 頁警詢筆錄受詢問人資料），及衡酌事實欄四、（一）至（七）部分，被告杜偉樑處犯罪主導地位，惡性較重，末念其等於本院審理時均坦承全部犯行，節省訴訟資源，犯後態度良好等一切情狀，依渠等各自情節輕重，分別量處如附表一「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並均定其等應執行刑如主文所示，以示儆懲。

（二）沒收：

⒈按犯毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，販賣第一級、第二級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338 號判決參照）。前揭規定，於共同正犯，因其犯罪所得合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償（最高法院99年度台上字第2195、1974號、98年度台上字第4618號、第4962號、97年度台上字第3745號、95年度台上字第6482號判決參照）。查被告杜偉樑就事實欄二、（二）及事實欄五、（一）、（二）部分所示販賣第二級毒品及販賣第一級毒品所得財物，暨被告2 人就事實欄四、（一）至（七）所示共同販賣第一級毒品所得財物，雖俱未扣案，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在其所犯各該次犯行項下宣告沒收，且依共犯責任共同原則，如全部或一部不能沒收時，以被告2 人之財產抵償或連帶抵償之。至事實欄二、（一）所示部分，因被告杜偉樑係以「抵銷債務」之方式獲取財產上利益，並未因此取得有財物，不屬販賣毒品「所得」之金錢，爰不予宣告沒收或以其財產抵償。

⒉按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）。次按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM 卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。查，扣案如附表二編號2 所示行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 枚），為被告杜偉樑向他人所購買，業據被告杜偉樑供承明確（見本院卷第179 頁），未扣案行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 枚），為被告吳昭明所有，現仍置放在被告吳昭明家中，亦為被告吳昭明所是認（見本院卷第179 頁），而該等行動電話係被告2 人供本案聯繫販賣毒品之用，有前述通訊監察譯文可證，足證被告2 人為各該門號實際管理使用之人，揆諸前開說明，應認被告2 人為各該門號之所有人；另扣案如附表二編號1 、8 所示之電子磅秤均係被告杜偉樑所有，供販賣甲基安非他命及海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各該罪項下宣告沒收。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照），是就事實欄

四、（一）至（七）所示部分，就被告杜偉樑所有如附表二編號1 、2 、8 所示之物及被告吳昭明所有未扣案之行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 枚），應在被告2 人所宣告罪項下均宣告沒收；就上開未扣案之行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 枚）部分，如全部或一部不能沒收時，則連帶追徵其價額。

⒊扣案如附表二編號3 、7 所示第二級毒品甲基安非他命（扣案淨重共計約874.14公克〔扣案毛重共計約891.73公克，外包裝袋13只共計約17.59 公克〕，經取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計874.06公克，純度約為98％，驗前總純質淨重約856.65公克），係被告杜偉樑為事實欄六所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所查獲之第二級毒品，除鑑定用罄部分，因已滅失而不為沒收銷燬之宣告外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於該罪名項下宣告沒收銷燬；而盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋13只，係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告杜偉樑所有供此部分犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒋至其餘扣案如附表二編號4 所示之海洛因及編號5 所示之吸食器，為被告杜偉樑另案為施用毒品犯行所用之物（業經本院另案以102 年度訴字第1046號判決宣告沒收銷燬及沒收）；與被告吳昭明所有如附表二編號9 至13所示之物，均無證據證明係供被告2 人上揭犯罪所用之物，於本案均不予宣告沒收銷燬或沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。