臺灣新北地方法院102年度訴字第196號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第196號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

賴文生

指定辯護人

翁瑞麟律師（法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第29329 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴文生明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及持有，竟仍分別為下列行為：

(一)賴文生意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年5月26日晚間6時58分18秒、10時1 分16秒、10時51分24秒，以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與謝秋木（所涉違反毒品危害防制條例案件業經最高法院以101 年度台上字第4347號判決有罪確定）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因及甲基安非他命事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣觀音鄉○○村○○路000 巷00弄0 號4 樓之居處交易，嗣於同日晚間10時51分24秒後之某時，於上開約定地點，賴文生分別以新臺幣（下同）80,000元及16,000元之價格，同時販賣並交付18公克之海洛因及半兩之甲基安非他命予謝秋木，當場謝秋木僅交付現金80,000元，尚賒欠餘款16,000元尚未交付。

(二)賴文生復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年5月27日晚間8時3分31秒、8時7分57秒、9時59分25秒、10時43分37秒，以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與謝秋木所持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣觀音鄉○○村○○路000巷00弄0號 4樓之居處交易，嗣於同日晚間 10時43分37秒後之某時，於上開約定地點，賴文生以1兩（約37公克）32,000元之價格，販賣並交付3 兩之甲基安非他命予謝秋木，當場並收取販賣所得現金96,000元。

(三)賴文生又基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年5月29日晚間6時17分47秒、7時55分2秒、8時32分14秒、9時31分20秒，以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與謝秋木所持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣觀音鄉○○村○○路000巷00弄0號4樓之居處交易，嗣於同日晚間9時31分20秒後之某時，於上開約定地點，賴文生以80,000元之價格，販賣並交付18公克之海洛因予謝秋木，惟因謝秋木之現款不足，賴文生同意其賒欠，尚未收取8,000元之價金。

(四)賴文生復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年8月27日晚間6時前之某時，與謝秋木聯繫購買海洛因事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣觀音鄉○○村○○路000 巷00弄0號 4樓之居處交易，嗣於同日晚間6時，於上開約定地點，以160,000元之價格，販賣並交付合計 36.73公克之海洛因2包（1包淨重36.56公克、1包淨重0.17公克 ）予謝秋木，惟因謝秋木之現款不足，賴文生同意其賒欠，尚未收取160,000元之價金。嗣謝秋木於同日晚間7時，在上址為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因2包，始循線查知上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告之辯護人爭執證人謝秋木於警詢中供述之證據能力；本院認該證人於警詢中之供述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分自無證據能力。

二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之 1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第 4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據臺灣花蓮地方法院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。

三、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而法務部調察局，就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附法務部調查局濫用藥物實驗室 99年12月14日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（參見花蓮縣警察局刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第135頁 ），雖係由花蓮縣警察局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第 1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，最高法院著有95年度台上字第6648號判決意旨可資參照。

四、再按刑事訴訟法第159條第1項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除就上開一部分有所主張外，未再就下述所調查之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159條之1至之 4之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告賴文生於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且經證人謝秋木於偵查及本院審理時（參見臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度偵字第3118號卷第15至18頁、本院卷第74至76頁）、證人胡駿翔、施德鴻於警詢、偵查時（參見警卷第71至72頁反面、第119至122頁、臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度偵字第3118號卷第30頁、第34至35頁）證述在卷，並有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺灣花蓮地方法院100年度訴字第35號刑事判決書各1份（參見警卷第89至117頁、第135頁），以及臺灣花蓮地方法院99年度聲監字第114號通訊監察書影本、通訊監察譯文各1份（參見警卷第125頁、臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第3118號卷第 13頁正反面）在卷可稽。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告於本院審理時自承：伊賣18公克之海洛因給謝秋木，可以獲利5千至1萬元，賣半兩之甲基安非他命給謝秋木，可以獲利 1、2千元，賣1兩的海洛因給謝秋木，可以獲利1、2萬元等語（參見本院卷第77頁反面至第78頁），被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，惟我國實務上常見者為甲基安非他命，安非他命甚為罕見，可見被告及證人謝秋木於偵、審中所述「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。

二、論罪科刑：

(一)按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，核被告就犯罪事實欄一(一)所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一(三)、(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄一(一)所示犯行係同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人謝秋木，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開 4罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)又毒品危害防制條例第17條第 2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決意旨參照。查被告於警詢及接受檢察官偵訊時，先後自白有如犯罪事實欄一(一) 至(二) 所示之 2次販賣第二級毒品犯行及犯罪事實欄一(三)所示之販賣第一級毒品犯行，並於警詢及檢察官訊問時概括坦承確有賣海洛因及甲基安非他命予謝秋木（參見警卷第6頁、臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29329 號卷第5 頁），復於本院審理時坦承全部犯行，其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告所犯本件4 次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告賴文生販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告經認定販賣第一級毒品次數僅3 次，對象僅1 人，且各次交易販賣毒品獲利非鉅，所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告3 次販賣第一級毒品犯行。

(三)爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因、甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第一級、第二級毒品以牟利，無視法令禁制，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，亦可能滋生其他犯罪，應受有相當程度之刑事非難；並衡量販賣毒品數量、獲利非鉅，被告坦認犯行態度尚可，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分:

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議(二)參照）。

(二)經查，被告就犯罪事實欄一(一)、(二)所示販賣毒品而先後收取謝秋木支付之價金共計176,000 元（即80,000元＋96,000元＝176,000元 ），雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告用以聯絡販賣毒品之行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），為供本件犯罪事實欄一(一)至(三)所示販賣第一級、第二級毒品所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，雖未扣案，然無積極證據證明業已滅失，仍應依同條規定，分別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。