臺灣新北地方法院105年度審簡字第2325號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　 105年度審簡字第2325號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳廷威

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第5546號、105年度偵字第29659 號），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原受理案號：105 年度審訴字第2029號），判決如下：

主文

事實及理由

一、事實：

㈠甲○○因施用毒品經下列緩起訴及科刑及執行之紀錄：

⒈緩起訴部分：於民國104 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第4875 號為緩起訴處分確定，惟未於緩起訴期間內再次施用毒品，經該署檢察官以105 年度撤緩字第329 號撤銷前揭緩起訴處分確定後提起公訴（即後述⒉⑷）。

⒉科刑及執行之紀錄：

⑴於104年間，因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第956號判處有期徒刑3月確定，於105年6月30日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。

⑵於105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第2428號判處有期徒刑3月確定。

⑶於105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第3957號判處有期徒刑4月確定。

⑷於104年間，因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第5739號判處有期徒刑3月確定。前述⑵至⑷所處之有期徒刑，現正執行中。

㈡甲○○基於持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於105年6月27日20時許，在新北市板橋區中正路某便利商店前，自真實姓名年籍不詳綽號「小江」之成年男子處，收受甲基安非他命2 包（合計驗前淨重34.8630 公克），用以抵償「小江」積欠其之債務而持有之；復於同日23時許，在新北市○○區○○路 000巷00弄0號2樓住處內，從上開持有之甲基安非他命中取用少許放入玻璃球（未扣案）內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月29日凌晨3時許，甲○○騎乘機車行經新北市板橋區新興橋板橋往樹林方向機車引道時，因形跡可疑為警攔檢，甲○○於警員尚未發覺其持有及施用毒品犯行前，即自行交付其持有之上揭甲基安非他命2 包（驗餘淨重34.8198公克、純質淨重34.8281公克）予員警查扣，並於警詢時主動供出前述持有及施用甲基安非他命之犯行而願接受裁判，經警採集其尿液檢體送驗結果亦呈安非他命類陽性反應。

二、論罪科刑：

㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序時自白不諱（105年度毒偵字第5546號偵查卷〈下稱第5546號偵卷〉第8頁、第9頁、第69頁，本院卷附105年11月30日準備程序筆錄第3 頁），且被告經警採集之尿液檢體（檢體編號：A0000000），經送往台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析法/ 質譜儀法確認結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案件被移送人姓名代碼對照表及該公司105年7月16日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（第5546號偵卷第73頁、第74頁）。又查獲被告時所扣得之白色結晶2包，經送交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0432公克以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果確有甲基安非他命（Methamphetamine）成分（合計驗餘淨重34.8198公克，驗前純質淨重34.8281公克），有該中心105年8月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙附卷可憑（第5546號偵卷第78頁、第79頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第 23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」，而該條第2 項既規定，前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。查：被告前受有如犯罪事實欄㈠⒈所載之緩起訴處分，惟於緩起訴期間內又為施用毒品犯行，經該署檢察官以105年度撤緩字第329號撤銷前揭緩起訴處分確定後提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告既事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，仍於5 年內再犯施用毒品罪，則其所犯本件施用毒品犯行，自應依法予以訴追處罰。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。

㈢查：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事類15號及101年法律座談會刑事類25 號參照）。本件被告於本件持有第二級毒品甲基安非他命進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命純質淨重合計為34.8281 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有超過法定數量第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣自首，減輕其刑：被告於為警攔檢時，即主動交付其持有之甲基安非他命2 包予員警查扣，此有訊問筆錄可佐（第5546號偵卷第8 頁），被告自願接受裁判，合於刑法第62條自首之要件，依法減輕其刑。

㈤刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經緩起訴處分及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其持有及施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（第5546號偵卷第7 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17 日修正公布，於105年7月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

㈡查：本件扣案之白色結晶2 包，既經鑑定為第二毒品甲基安非他命（驗餘淨重34.8198公克、純質淨重34.8281公克），自應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1 項，毒品危害防制條例第11條第4項，修正後毒品危害防制條例第 18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、修正後刑法第2條第2項，刑法施行法第10條之3 ，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於第二審管轄之本院合議庭（須附繕本）。

刑事第二十四庭法 官 潘 長 生

附錄本案論罪科刑所犯法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。