臺灣新北地方法院105年度簡上字第379號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第379號

上訴人

即被告

陳正文

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國105 年3 月25日本院105 年度簡字第1509號所為之第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2038號、第3626號、第4400號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳正文前因㈠施用毒品案件，分別經本院（民國102 年1 月1 日更名前為臺灣板橋地方法院，下同）以99年度簡字第8078號、第8493號、第10087 號判決判處有期徒刑3 月、5 月、5 月確定；復因㈡公共危險案件，經本院99年度訴字第3012號判決判處有期徒刑2 年，嗣經臺灣高等法院以100 年度上訴字第872 號駁回上訴，再經最高法院以100 年度台上字第3766號駁回上訴確定。上開㈠、㈡案件經臺灣高等法院以100 年度聲字第3344號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年確定；又因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第1413號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件接續執行，於103 年5 月17日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於附表編號1 至5 所示之各次時間、地點，徒手竊取附表所示店內之之愛心捐款零錢箱，得手後旋即離去。嗣洪周鎕、李翊庭、李秋雲、鍾威泓、呂啟銘報警，經警調閱監視器畫面，循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉，及蘇苙晴訴由新北市政府警察局新莊分局暨李秋雲訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查被告陳正文及檢察官於本院準備程序及審理中，就本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告就上開證據之證據能力於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院簡上卷第50頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，業已保障被告訴訟上之防禦權，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院簡上卷第49頁、第67頁），核與證人即告訴人蘇苙晴、李秋雲、證人即被害人洪周鎕、李翊庭、鐘威泓、呂啟銘之指述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2038號卷【下稱2038號偵卷】第6 頁至第9 頁、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第3626號卷【下稱3626號偵卷】第6 頁至第9 頁、第11頁至第12頁、高雄市警察局新興分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第1 頁至第2 頁），並有附表編號1 相關之監視器翻拍照片8 張、附表編號2 相關之監視器翻拍照片14張、指認照片2 張、附表編號3 相關之監視器翻拍照片4 張、指認照片2 張、附表編號4 相關之監視器翻拍照片6 張、指認照片2 張、附表編號5 監視器翻拍照片6 張、監視器錄影光碟4 張等在卷可稽（見2038號偵卷第10頁至第15頁、3626號偵卷第13頁至第27頁、警卷第12頁至第13頁、2038號偵卷證物袋、3626號偵卷證物袋、警卷證物袋），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑是核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪（共5罪）。被告所犯上開5 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，偕應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、撤銷改判及科刑理由

㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。而本件未扣案之現金共計7,000 元，屬被告本案犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收（詳後述㈣），原判決未及適用上開修正後刑法宣告沒收，已有未洽。

㈡被告上訴意旨略以：伊前有多次竊盜案件經判刑確定，均僅科以拘役之刑，且伊未曾因竊盜案件入監服刑，應仍屬初犯，此外，伊父母均為聾啞人士，亦符合減刑規定，請求法院從輕量刑，並改判為拘役之刑等語。然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。查本案原審於量刑時，已依刑法第57條規定，具體審酌被告正值青壯年，卻不思以正途賺取所需，且前於104 年間有多件竊盜案件前科，先後臺灣彰化地方法院以104 年簡字第1622號判處有期徒刑3 月確定、臺灣苗栗地方法院以104 年苗簡字第1162號判處有期徒刑3 月（共2罪）及應執行刑有期徒刑5 月確定、本院以105 年簡字第1023號判處有期徒刑3 月），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡其智識程度為高中畢業暨家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所竊取之金額，及坦承犯行等一切情狀，而就被告5 次竊盜犯行，均屬累犯，各量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行有期徒刑1 年1 月及諭知易科罰金之折算標準，核其量刑並未逾越本件罪名法定刑之範圍，亦無量刑顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，難認有何違法之處。另被告以其父母為聾啞人士，認應符合減刑要件云云，惟按刑法第20條係規定：「瘖啞人之行為，得減輕其刑」，僅於行為人本身為瘖啞人時有該條文之適用，與被告所稱上情自有未合，尚無從因此而減輕其刑，是被告此部分上訴，為無理由。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢又刑事訴訟法第370 條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。查原審未及適用修正後刑法將本案被告犯罪所得宣告沒收，已如前述，則原審判決已有適用法條不當之情形，是本院就被告之量刑，自無前開所規定不利益變更禁止原則之適用。爰審酌被告正值青壯，尚有謀生能力，不思以正途賺取財物，竟貪圖一時之利，竊取他人財物，漠視他人之財產權益，對告訴人及被害人等造成之財產上損害，且前已有多次竊盜前科，猶不思悔改，兼衡其所竊財物之價值、犯罪手段、目的犯後始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈣末查被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文為新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故涉及沒收事項時即應逕行適用裁判時法律即現行法，毌須為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告為本案竊盜所得財物均未扣案，其中附表編號1 、5 所示之遭竊財物各均約為1,500 元一節，業據告訴人蘇苙晴、被害人呂啟銘供陳在卷（見2038號偵卷第7 頁、警卷第1 頁），至附表編號2 至4 所示遭竊款項，依卷內資料尚難認定各次所竊金額，則認定附表編號2 至4 之各次犯罪所得顯有困難，另參酌被告供稱無法一一指出各捐款箱竊取金額，附表編號2 至4 所竊得之捐款箱內現金約4,000 多元等語（見3626號偵卷第5 頁），爰均依修正後即現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之，並就歷次竊盜犯罪所得總額，於合併定應執行刑後，亦應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、修正後刑法第381第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。