臺灣新北地方法院105年度簡上字第927號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第927號

上訴人

董仰生

即被告

　　　　　　張添堡

上列上訴人即被告等因竊盜等案件，不服中華民國105年8月31日本院簡易庭所為105年度簡字第4277號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第19929、26712號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

壹、董仰生前因竊盜案件，經本院以102年度易字第2071號判決判處有期徒刑8月，於民國102年8月14日經臺灣高等法院以102年度上易字第1769號判決駁回上訴確定，並於103年1月31日徒刑執行完畢出監。詎不知悔改，㈠董仰生意圖為自己不法之所有，於104年7月11日晚間10時25分許，前往新北市○○區○○街000巷00號前，見四下無人之際，徒手竊取張添堡所有之回收紙箱1個得手，張添堡見狀立即上前阻止並追打董仰生，董仰生便將紙箱棄置現場逃逸。㈡董仰生因心有不甘，便邀友人馬志榮於翌日上午10時47分許前往上址找張添堡理論，董仰生、張添堡因而發生爭執，董仰生、張添堡各基於傷害之犯意，由董仰生持路邊撿拾之木棍毆打、張添堡持樓梯間撿拾之鐮刀揮砍之方式互毆，董仰生因此受有左手5.5公分深撕裂傷口、左下腹壁6公分深撕裂傷口等傷害；張添堡亦因此受有手擦傷挫傷、肘及前臂挫傷等傷害。嗣警據報前往處理之際，董仰生復接續傷害之犯意，徒手毆打張添堡，嗣經警方制止，並當場扣得木棍1支及鐮刀1把而查悉上情。

貳、案經董仰生、張添堡訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然上訴人即被告董仰生、張添堡於本院準備程序時均未予爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，前揭證據資料均有證據能力。至於本院下引用之文書證據部分，經查並非違法取得，亦無刑事訴訟法第159條之4應排除證據能力之情形，故亦有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據上訴人即被告董仰生、張添堡於本院審理中均坦承不諱（見本院簡上卷第44-46頁），並據證人即新北市政府警察局中和第一分局秀山派出所員警陳偉助、劉育龍、證人馬志榮於偵查中證述明確（見19929偵卷第14-17、144-146、174-176頁），並有監視器翻拍照片、新北市政府警察局中和第一分局秀山派出所104年7月12日職務報告、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、董仰生耕莘醫院診斷證明書、張添堡衛生福利部雙和醫院診斷證明書、扣案物暨被告2人傷勢照片在卷可稽（見26712偵卷第11、26-28、40-42頁、19929偵卷第24、34、35、44 、45-48頁），足徵被告董仰生、張添堡前揭自白核與事實相符。本件事證明確，被告董仰生犯竊盜、傷害犯行及被告張添堡犯傷害犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪及刑之加重事由：核上訴人即被告董仰生所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第277條第1項之傷害罪。上訴人即被告張添堡所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告董仰生所犯前揭2罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。又被告董仰生有事實欄所載前科暨執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於徒刑執行完畢後，五年內又故意再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

參、撤銷改判之理由：

一、原審認被告董仰生、張添堡2人上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人損害等情形在內。查被告董仰生、張添堡2人於原審判決後，於105年11月7日本院審理中達成和解，被告張添堡同意賠償被告董仰生新臺幣（下同）3萬元，並已於105年12月15日給付完畢，有本院105年11月7日和解筆錄、被告董仰生於本院審理中提出之收據各1紙在卷可憑（見本院簡上卷第48頁、第61頁），足見被告董仰生關於傷害部分已獲得賠償，且被告董仰生、張添堡於本院審理時亦表示願意就傷害部分撤回告訴（見本院簡上卷第47頁），足徵被告董仰生、張添堡2人犯後態度尚佳並均已表示互不追究。此部分涉及被告董仰生、張添堡2人犯後態度、所生危害等與刑法第57條第9、10 款相關之量刑應注意事項，原審未及審酌此情，則原判決關於傷害罪部分既有上揭判決後新生另行斟酌之事由而無足維持，被告董仰生、張添堡2人上訴主張原判決量刑過重請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於傷害罪及被告董仰生定應執行刑部分均予撤銷改判。至被告董仰生竊盜罪部分，被告董仰生於本院審理時坦承犯行，事證明確，原審判決就此認事、用法及量刑亦稱妥適，被告董仰生上訴指摘原審就竊盜部分量刑過重，並無理由，應予駁回。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告董仰生因一己之私行竊張添堡所有紙箱1個，因而與被告張添堡發生爭執，被告董仰生竟心有不甘，持路邊撿拾之木棒與被告張添堡持樓梯間撿拾之鐮刀互毆，參酌被告2人互毆之動機、目的、手段、所持器械之危險性、雙方受傷情形之輕重，以及渠等之智識程度、犯後均已坦認犯行並達成和解、賠償損失，犯後態度尚佳等一切情狀，暨被告董仰生有前述累犯加重事由，酌情就被告董仰生所犯傷害罪，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之刑，並與駁回上訴之竊盜罪部分，合併定其2罪之應執行之刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。就被告張添堡所犯傷害罪部分量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之刑。末查被告張添堡前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，因一時衝動失慮而觸犯刑章，犯後已坦承犯行，並與被告董仰生和解、賠償其損失，信被告張添堡經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告被告張添堡緩刑2年，以啟自新。

肆、沒收部分：至扣案之木棍1枝、鐮刀1把，固為被告董仰生、張添堡2人分別持以為本件傷害犯行所用之物，惟渠2人均堅稱上開器械係臨時在路邊、樓梯間拾取（見19929偵卷第150、168、221頁、本院易卷第72頁），非渠所有之物，依卷內事證尚難認係被告2人所有或他人無正當理由所提供，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法320條第1項、第277條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜麗君偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤