臺灣新北地方法院106年度訴字第624號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第624號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

呂紹煥

選任辯護人

李柏杉律師

被告

盧盈儒

選任辯護人

潘東翰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第36251號、106年度偵字第7772號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹煥、盧盈儒明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠呂紹煥意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表二編號1 、2 所示之門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於如附表一編號1、2 、5 所示時間、地點，各以如附表一編號1 、2 、5 所示「販賣毒品種類、數量、價格及過程」，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 、2 、5 所示之成年人吳宛珊、詹嘉雄，而從中賺取差價以牟利。

㈡呂紹煥、盧盈儒意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以呂紹煥所有如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於如附表一編號3 、4 所示時間、地點，各以如附表一編號3 、4 所示「販賣毒品種類、數量、價格及過程」，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號3 、4 所示之成年人吳宛珊，而從中賺取差價以牟利。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。至被告呂紹煥之選任辯護人辯護稱：證人詹嘉雄於警詢所為陳述，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據而無證據能力云云。然查，詹嘉雄於警詢中所為陳述，係證明其等犯罪事實存否之重要事項，且核其於本院審理時所為之證述內容，顯與其於警詢所述有實質不符、多有出入，本院審酌其等於警詢中陳述距案發日期較近，記憶較為清楚，可立即回想反應其等各自所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自對方在場之有形或無形之壓力，而出於迴護對方之供證，此外，其就警詢時之陳述乃自陳出於自由意思陳述，並表示未有何出於強暴脅迫或違法取供之情事（見本院卷一第318 頁），至其雖辯稱警詢時有提藥情況，然證人詹嘉雄係民國105 年7 月24日入桃園監獄執行，而於同年8 月1 日移至新竹監獄執行，其警詢筆錄係於同年10月21日製作等節，有證人詹嘉雄之臺灣高等法院在監在押全國前案紀錄表及警詢筆錄在卷可佐（見本院卷一第215 頁、臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第7772號卷第69至74頁【下稱106 偵7772卷】），輔以證人詹嘉雄於本院審理時證稱：其提藥狀況通常會持續1 至2 週等語（見本院卷一第313 頁），則其入獄執行已近3 月始製作警詢筆錄，要難認其所稱當時警詢仍在提藥等語為可信，是證人詹嘉雄於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其先前各自於警詢中所為陳述，具有較可信之特別情況，且該陳述內容均為證明犯罪事實存在與否所必要，其警詢陳述內容均具「必要性」及「可信性」，依上開說明，應有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之其餘傳聞證據，檢察官於本院審理程序、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷一第122 、132 、203 、379 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由

一、有關附表一編號2至4部分：有關附表一編號2 至4 之犯罪事實，業據被告呂紹煥、盧盈儒坦承不諱（見106 偵7772卷第145 至146 、239 至240 、335 至338 頁、本院卷一第119 、201 至202 、385 頁），並經證人吳宛珊於警詢、偵訊證述甚詳（見106 偵7772卷第245 至251 、295 至297 頁），復有本院105 年聲監字第000000號、第000500號、第000415號、第000515號、第000751號、第001040號通訊監察書及電話附表、如附表二編號1 所示行動電話之通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件在卷可稽（見106 偵7772卷第79、81、83至85、87至89、91至93、95至97、99至101 、103 至107 、215 至220 頁），足認被告呂紹煥就如附表一編號2 、3 、4 所示犯行，以及被告盧盈儒就如附表一編號3 、4 所示犯行之任意性自白與事實相符，堪值採信。

二、有關附表一編號1、5部分：訊據被告呂紹煥固坦承如附表二編號1 、2 所示行動電話係其所持用，且通訊監察譯文是其與詹嘉雄的通話內容，然否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：詹嘉雄每次都叫我請他，不然就是騙我要合資買毒品，或騙我說要跟我買毒品，但他沒現金，所以我根本不會賣毒品給他，每次都先把我騙去，最後都不歡而散，又我在偵查中承認跟詹嘉雄交易2公克新臺幣（下同）2,000 元的安非他命是因為檢察官說偵審自白可以減刑云云，經查：

㈠由證人詹嘉雄於警詢時證稱：我都向呂紹煥購買毒品，又警方提示105 年4 月6 日的譯文是我要向呂紹煥買毒品，我忘記交易時間、地點，這次我向呂紹煥購買2,000 元的安非他命2 公克，於該通訊譯文中，盧盈儒要我撥打末三碼為012的電話跟呂紹煥聯絡，我掛完電話後馬上就撥打該支電話給呂紹煥；另警方提示105 年6 月9 日的譯文是我要向呂紹煥購買毒品，交易時間是105 年6 月9 日8 時許，地點在桃園市八德區新豐路上的超商，這次我向呂紹煥購買2,000 元的安非他命2 公克等語（見106 偵7772卷第224 至226 頁）；其於偵訊時證稱：我沒有向呂紹煥、盧盈儒購買過毒品，我只是去找他們聊天，警詢說有向呂紹煥買毒品是因為我在提藥，且剛被抓很害怕，所以亂講等詞（見106 偵7772卷第271 頁）；又於本院審理時證稱：105 年4 月6 日的譯文是我跟呂紹煥的對話，可能是要找呂紹煥吃飯聊天，見面地點忘記了，當天見面呂紹煥沒有給我安非他命，我也沒有給呂紹煥錢，警詢所述是不實在，因為警察當時去新竹監獄做筆錄，我希望警察幫我打電話，且剛好在提藥，身體不舒服，所以警察說有購買，我就說有，我入監前跟呂紹煥處得不好，所以我就亂講，警察叫我咬呂紹煥，跟我說若配合的好，會幫我打電話，我想說咬這條就好；105 年6 月9 日的譯文是我跟呂紹煥對話，我當時去呂紹煥位於桃園八德住處附近的7-11找他，當天有見面，但沒有交易毒品等詞（見本院卷一第306 至311 頁），可見證人詹嘉雄前後證詞顯有不一致之情形，按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，而證人詹嘉雄亦知悉其所為證詞關係被告呂紹煥是否涉及販毒之重大犯罪，其之智識程度與常人無異，豈有不知之理，其於警詢時對於提示之通訊監察譯文內容，均明確證述於當日有向被告呂紹煥購買毒品，並以2 公克2,000 元之價格交易甲基安非他命，甚至能清楚說明105 年4 月6 日的第二通譯文係因其先以門號0000000000號行動電話與被告呂紹煥之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣因代接電話之被告盧盈儒要求，才改撥打被告呂紹煥之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品之情。詎其於偵查及審理時雖翻異前詞，然證人詹嘉雄係於105 年7 月24日入桃園監獄執行，而於同年8 月1 日移至新竹監獄執行，其警詢筆錄係於同年10月21日製作，依其所證述其提藥狀況通常持續1 至2 週以觀，已於前述，則證人詹嘉雄於製作警詢筆錄時，距其入獄執行已近3 月，顯見其於偵查及審理時改稱警詢當時有提藥情形乙節，要難採信。況證人詹嘉雄於警詢時對於員警所提示之各則譯文，均能分別指出各次聯絡內容及有無交易毒品之情，倘若係提藥狀況或遭警察要求誣陷被告呂紹煥，為何其對於警方提示之105 年4 月10日的譯文，表示是被告呂紹煥要求其購買網路遊戲的貨幣，而105 年6 月5 日的譯文，是要去找被告呂紹煥聊天，105 年6 月5 日該次並未見面，而105 年5 月31日的譯文，因為被告呂紹煥要現金交易，其身上沒那麼多錢，所以該次沒有交易成功等語（見106 偵7772卷第225 至226 頁），足見其於警詢時能清楚敘述各次與被告呂紹煥碰面情形，難認有何其所稱之提藥狀況或聽警察要求隨便誣陷被告呂紹煥之情，則證人詹嘉雄於本院審理所為證述自不足採。

㈡再審諸被告呂紹煥於準備程序供稱：105 年4 月6 日的譯文是詹嘉雄問我買毒品的事情，我有前往桃園市八德區跟詹嘉雄見面，但是詹嘉雄身上沒現金，所以沒有給他毒品；105年6 月9 日的譯文是我跟詹嘉雄的簡訊內容，此次約在桃園，可能是詹嘉雄要找我合資買毒品之情（見本院卷一第121頁），由被告呂紹煥前開供述，核與證人詹嘉雄於審理時所為證述內容顯然歧異，證人詹嘉雄於審理時證述此兩次碰面均未曾提及有關毒品事宜，僅是單純找被告呂紹煥吃飯聊天，對於被告呂紹煥究有無與其交易毒品等節避重就輕，益徵其於本院審理時翻異前詞，無從憑信。況證人詹嘉雄於審理時證稱：警詢中警察有給我看譯文，我是看著譯文回答的，製作警詢筆錄時，我有大概看一下筆錄再簽名，警察問話時並沒有對我刑求、逼供、脅迫等語（見本院卷一第317 至318 頁），可見證人詹嘉雄於警詢時確係經員警逐一提示譯文內容後，即供出其於如附表一編號1 、5 所示時地，確有以前揭數量、價格及過程向被告呂紹煥購買甲基安非他命一節，並清楚描述當時依指示改撥打被告呂紹煥另外一支行動電話聯繫毒品交易事項，若非親身經歷，自無可能於警詢中對此部分交易情節為如此陳述，再衡以證人詹嘉雄於製作警詢筆錄時，較無機會與被告呂紹煥勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告呂紹煥罪行之際，較能明確指證被告呂紹煥有販售甲基安非他命之情，並於警詢中清楚確認附表一編號1 、5 所示兩次毒品交易金額、數量及種類，且證人詹嘉雄於警詢時之記憶自較其於本院審理作證時更加清楚，不但尚無暇衡量自己或被告之利害關係而臨訟編纂說詞以掩蓋事實，亦猶未經其他外力影響、干預其偵查中證言之真實性，較無事後串謀致曲意迴護附和被告呂紹煥之可能，而至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其無串供迴護之虞，是以證人詹嘉雄於警詢時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性，較為可採。

㈢又參之被告呂紹煥以門號0000000000號行動電話與證人詹嘉雄之門號0000000000號行動電話通話之105 年4 月6 日下午6 時11分譯文內容顯示：「A （即被告呂紹煥，下同）：喂（阿豪）。B （即證人詹嘉雄，下同）：老大，我正雄，現在換這支電話。A ：我有阿。B ：你在桃園嗎？A ：有。B：我有事情找你可以嗎？A ：好喔。B ：沒有啦。A ：你女朋友有處理好嗎？處理好再打給我？B ：有拉，處理好了。A ：你確定？B ：你在哪裏，我去找你？A ：你跟誰？B ：我一個人。A ：我在土城。B ：沒有近一點的。A ：啥。B：你來這附近的，我騎機車。A ：你做（應為坐）計程車來。B ：你來桃園這，在打給我的。」、105 年4 月6 日下午7 時29分「A ：喂（女聲）。B ：老大？在哪裏？A ：你打另一支給他拉。B ：那一支？A ：012 那支？B ：好啦。」，以及被告呂紹煥以門號0000000000號行動電話與證人詹嘉雄上開行動電話傳送簡訊之105 年6 月9 日上午6 時27分譯文內容顯示：「B ：在哪，方便嗎？」、同日上午8 時26分「B ：老大，我以（應為已）到7-11。」、同日上午8 時41分「B ：老大能拜託嗎我到很久了。」、同日上午8 時42分「A ：到了。」（見106 偵7772卷第109 、114 至115 頁），由上開譯文內容，核與證人詹嘉雄於警詢時證稱其與被告呂紹煥聯繫過程相符，再觀簡訊譯文所示交易地點，核與證人詹嘉雄於警詢時所證述其與被告呂紹煥約定碰面地點相符，亦與被告呂紹煥所持行動電話於上開時間通訊時之基地臺位址相吻合，均足以佐證證人詹嘉雄警詢所為證述為可信。

㈣復佐以被告盧盈儒於警詢時陳稱：105 年4 月6 日的譯文中，第二通請詹嘉雄撥打末三碼012 行動電話的女聲是我，當時通話內容我不清楚，不過詹嘉雄打來通常都是要購買毒品等語（見106 偵7772卷第29頁），何況被告呂紹煥於偵訊時亦供稱：105 年4 月6 日下午6 時11分、7 時19分的譯文是我跟詹嘉雄對話，詹嘉雄問我安非他命的價錢，對於詹嘉雄稱這次是跟我買2 公克共2,000 元的安非他命我沒意見，應該是有這件事，但我忘記在何處交易，詹嘉雄叫我去桃園找他，後來應該是在桃園八德那邊麥當勞交易；105 年6 月9日早上6 時27分至8 時42分的譯文是我跟詹嘉雄對話，應該是要拿安非他命，當天是在桃園八德興豐路的超商，詹嘉雄跟我買了2,000 元的安非他命等語（見106 偵7772卷第336至337 頁），則由被告呂紹煥、盧盈儒前開供述，互核通訊監察譯文內容及證人詹嘉雄於警詢所為證述，堪認被告呂紹煥確有於如附表一編號1 、5 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人詹嘉雄並收取價金之情無訛。

㈤至被告呂紹煥於本院以前詞置辯，惟由其於偵訊時對於員警所提示之歷次通訊譯文，均能指出各次通話聯繫內容為何，並清楚區分其與證人詹嘉雄哪次碰面有交易毒品、哪次碰面沒有交易毒品，亦與證人詹嘉雄於警詢時所稱其與被告呂紹煥有於如附表一編號1 、5 所示時、地碰面交易毒品之情相符，況倘被告呂紹煥所辯稱係因偵審自白可以減刑始承認乙節為真，然證人詹嘉雄於警詢時尚證稱105 年5 月21日碰面也是要向被告呂紹煥購買2 公克2,000 元安非他命之情（見106 偵7772卷第225 頁），何以被告呂紹煥對於該次未坦承有販賣毒品，以求偵審自白減刑，反能清楚供稱該譯文不是在講毒品，而是在講打電動的星辰星幣等詞（見106 偵7772卷第337 頁），是被告呂紹煥就此所辯，顯屬臨訟卸責之詞，要難採信。

㈥另被告呂紹煥與證人詹嘉雄聯繫如附表一編號1 、5 所示毒品交易時，雖均未明示毒品交易，而以含混語意為之，然甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，被告呂紹煥亦自承有施用毒品之背景，其與證人詹嘉雄於對話內容中固未明確指出何物，然苟非雙方相約見面確係在進行不法之毒品交易，豈有避諱在通訊聯絡時暢談見面目的之理，惟因雙方已具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節多以暗語為之，且雙方均刻意避免於通話中直接提及毒品交易細節，僅需直接約見面，即足以進行毒品交易，且一經約定見面後，即能以雙方事前已生一定默契、慣性或先前交易之種類、數量、價格完成毒品交易，此由證人詹嘉雄於警詢時證稱：我都是跟呂紹煥購買安非他命毒品，一次都是購買2,000元的安非他命2 公克乙節（見106 偵7772卷第227頁），顯見其與被告呂紹煥間確有相互配合之默契，且均刻意避免於通話中直接提及交易細節。準此，證人詹嘉雄於警詢時所為證言既足憑信，復有前開通訊譯文內容及被告盧盈儒警詢供述暨被告呂紹煥偵訊供述可佐，堪認被告呂紹煥確有於如附表一編號1 、5 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人詹嘉雄並收取價金之情。

三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。經查，被告呂紹煥、盧盈儒與證人詹嘉雄、吳宛珊間並無特殊情誼或至親關係，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，親送毒品至交易處所，堪認被告呂紹煥、盧盈儒主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。

四、綜上所述，本件事證明確，被告呂紹煥就如附表一編號1 、2 、5 所示販賣第二級毒品犯行，以及被告呂紹煥、盧盈儒就如附表一編號3 、4 所示共同販賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告呂紹煥就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告盧盈儒就附表一編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等持有毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂紹煥所犯販賣第二級毒品罪（5罪），以及被告盧盈儒所犯販賣第二級毒品罪（2罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、共犯結構：被告呂紹煥與被告盧盈儒間就如附表一編號3、4所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重、減輕部分：

㈠累犯：被告呂紹煥前因施用毒品、侵占等案件，分別經本院以102年度訴緝字第92號判決判處有期徒刑8 月確定、102 年度易字第2560號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪刑再經本院以103 年度聲字第147 號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於103 年7 月15日縮短刑期執行完畢；被告盧盈儒前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第5398號判決判處有期徒刑3 月確定，並於同年10月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其等均受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈡偵審自白：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，供述不利於己之犯罪事實之謂，亦即對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑；上開規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。經查，被告呂紹煥於偵查及審判中均自白其涉犯如附表一編號2 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見106 偵7772卷第239 至240 、335 至338 頁、本院卷一第119 、385 頁），以及被告盧盈儒於偵查及審判中亦均自白其涉犯如附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見106 偵7772卷第145 至146 頁、本院卷一第201 至202、385 頁），核與毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定相符，爰依法減輕其刑，並先加後減之。

㈢供出來源：按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。查本件被告盧盈儒有供出其毒品來源係「嫂子」即本名曾馨慧之人，業有新北市政府警察局土城分局107 年3 月29日新北警土刑字第1073361957號函文暨檢附之曾馨慧涉嫌毒品案之刑事案件移送書影本、筆錄影本暨該分局107 年4 月23日新北警土刑字第1073364681號函文檢附相關事證在卷可稽（見本院卷一253 至275 、279 至289 頁），堪認被告確有供出其毒品來源，並因而查獲之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就其所涉如附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品之犯行，遞減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。

㈣本件無刑法第59條規定之適用：至被告呂紹煥、盧盈儒辯護人雖均請求依刑法第59條規定酌減被告2 人刑度等語，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告呂紹煥、盧盈儒犯本件販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告呂紹煥、盧盈儒犯罪當時，明知甲基安非他命戕害身心健康甚鉅，竟為圖小利販售而助長毒品擴散，難認有何特殊原因，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告呂紹煥、盧盈儒所犯本件販賣第二級毒品犯行，本院已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告盧盈儒復依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，核其2 人均無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人請求依該規定減輕其刑云云，尚無可採。

㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告呂紹煥、盧盈儒販賣甲基安非他命之行為，助長施用毒品惡習，並足以使購買者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其等不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害，其等為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難，兼衡被告盧盈儒坦承全部犯行，以及被告呂紹煥僅坦承部分販賣毒品犯行之犯後態度，以及其等素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

㈥定應執行刑：按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪刑罰之目的、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適裁量最終具體應實現之刑罰，此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。經查，被告呂紹煥所犯如附表一編號1 至5所示犯行間以及被告盧盈儒所犯如附表一編號3 、4 犯行間，各次販賣時間間隔甚短，且犯罪方法、過程、態樣均屬相類，犯罪同質性較高，各次販賣毒品之數量非鉅，價額非高，揆諸前揭說明，依期待可能性及罪責相當原則綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，酌情就被告呂紹煥所犯如附表一編號1 至5 所示之數罪及被告盧盈儒所犯如附表一編號3 、4 所示之數罪各定應執行刑如主文所示。

肆、沒收

一、關於供犯罪所用之物：

㈠按犯同法第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明文。次按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）（最高法院107 年度台上字第1109號裁判意旨亦同此旨）。

㈡經查，被告呂紹煥所持用如附表二編號1 之行動電話固未經扣案，然為被告呂紹煥所有並供本案如附表一編號1 至4 所示犯行之通話聯繫工具，此為被告呂紹煥所不否認，復有通訊監察譯文在卷可佐，且無事證證明該行動電話已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告呂紹煥所犯如附表一編號1 至4 之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額；至被告呂紹煥所持用如附表二編號2 之行動電話亦未經扣案，然為被告呂紹煥所有並供本案如附表一編號1 、5 所示犯行之通話聯繫工具，亦有通訊監察譯文在卷可佐，應屬供其販賣毒品所用之聯絡工具，復無事證證明該行動電話已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告呂紹煥所犯如附表一編號1 、5 之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。至附表二編號1 、2 之行動電話均為被告呂紹煥所有，揆諸前揭決議及裁判意旨，自無庸於被告盧盈儒所共同犯如附表一編號3 、4 之罪刑項下併為諭知沒收，附此敘明。

二、關於販賣毒品犯罪所得：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。再按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

㈡經查，被告呂紹煥就如附表一編號1 、2 、5 所示各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，惟核係被告呂紹煥直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告呂紹煥對各該財物均具事實上處分、支配權能，自均係屬於被告呂紹煥之犯罪所得，又無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告呂紹煥所犯如附表一編號1、2 、5 之罪刑項下分別宣告沒收，並分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告呂紹煥與被告盧盈儒共同犯如附表一編號3 、4 所示販賣毒品之犯罪所得，業據被告呂紹煥於準備程序自承：附表一編號3 、4 此兩次我都是販賣2 公克甲基安非他命，並以2,000 元的價格與吳宛珊為交易，都有完成交易等語（見本院卷一第120 頁），則被告呂紹煥既自陳附表一編號3 、4 犯行之不法所得均係由其收取交易款項，則應於其所犯如附表一編號3、4 之罪刑項下分別宣告沒收，並分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告盧盈儒對此部分不法所得並無處分權限，亦無實際利得，自無庸於其所共同犯如附表一編號3 、4 之罪刑項下宣告沒收，併予敘明。

三、至警方雖另在被告盧盈儒處搜索扣得如附表二編號3 至9 所示之物，惟如附表二編號3 至5 所示之物乃係證明被告盧盈儒於另案施用毒品案件之證物，並經本院106 年度審訴字第691 號判決分別宣告沒收銷燬（附表二編號3 、4 之物）及沒收（附表二編號5 之物），自無從於本案再行宣告沒收銷燬及沒收；而如附表二編號6 至9 所示之物，檢察官復未能提出證據證明上開扣案物與被告呂紹煥、盧盈儒本件販賣毒品犯行有何關聯，亦無從於本案宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。