臺灣新北地方法院106年度訴字第798號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第798號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

羅正隆

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅正隆意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠、於民國106年6月28日20時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至新北市○○區○○○路00號8樓之1黃鈴娟經營之個人按摩工作室，佯裝客人進入屋內後，即從隨身攜帶之霹靂腰包（如附表二編號2）內取出外觀酷似真槍、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之可供兇器使用之玩具空氣槍1支（如附表二編號1），抵住黃鈴娟胸口，要求黃鈴娟交出金錢，以此強暴、脅迫之手段，至使黃鈴娟不能抗拒而交付現金新臺幣（下同）3,000元與羅正隆，羅正隆得逞後即離去。

㈡、於同年8月16日11時許，騎乘上開機車至新北市○○區○○路00號2樓杜艷瓊經營之個人按摩工作室，先交付按摩費用2000元與杜艷瓊，待杜艷瓊替其按摩完畢後，羅正隆即自上開霹靂腰包取出前揭玩具空氣槍，對杜艷瓊恫稱：妳（指杜艷瓊）須進入廁所至少10分鐘不得外出，如提早離開廁所會死等語，以此強暴、脅迫之手段，至使杜艷瓊不能抗拒而進入廁所內，羅正隆即取走杜艷瓊所有之現金5,000元及如附表二編號4、6至8所示之財物後離去。

㈢、於同年8月18日21時30分至50分許之間，隨身攜帶藏放上開玩具空氣槍之前揭霹靂腰包，騎乘上開機車至新北市○○區○○○路00號8樓之1黃鈴娟經營之個人按摩工作室附近，先戴上假髮（如附表二編號3）後進入該工作室，預備持上開玩具空氣槍強盜黃鈴娟之財物（羅正隆尚未自腰包取出玩具空氣槍），因黃鈴娟立即識破頭戴假髮之羅正隆即為前次強盜其財物之人，並向羅正隆表示將報警處理，羅正隆即離去。

㈣、於同年8月18日22時至22時40分許，騎乘上開機車至新北市○○區○○路000號3樓阮紅菊經營之個人按摩工作室附近，戴上前揭假髮後進入該工作室，先交付1,500元之按摩費用與阮紅菊，待阮紅菊替其按摩完畢後，即自上開霹靂腰包內取出前揭玩具空氣槍抵住阮紅菊頸部，要求阮紅菊進入廁所並交出財物，以此強暴、脅迫之手段，至使阮紅菊不能抗拒而交付1,500元與羅正隆，羅正隆得逞後即離去。嗣阮紅菊於106年8月22日報警處理，警方過濾相關監視器畫面、電話通聯紀錄且經阮紅菊之指認，而發覺羅正隆涉嫌強盜阮紅菊之財物，警方乃於翌（23）日19時40分許，持檢察官核發之拘票至新北市○○區○○路0段00號4樓拘提羅正隆並當場扣得如附表二編號2、4、5所示之物，且於屋內扣得如附表二編號1、7至10所示之物，並於上開機車置物箱內扣得如附表二編號3、6所示之物；羅正隆於有偵查犯罪職權之機關及公務員發覺其強盜黃鈴娟及杜艷瓊之財物前，另向警方自首上揭㈠至㈢所示犯行並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、關於本案證據能力之意見：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。查被告及辯護人對於下列被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議，依上開說明，應視為被告已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。

㈡、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、上揭事實，業據被告羅正隆於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均自白不諱（見偵卷第15-22、87-91頁、本院卷第23-26、51-60頁），核與被害人黃鈴娟、杜艷瓊、阮紅菊於警詢及檢察官訊問時指述之情節大致相符（見偵卷第25-36、113-115頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人杜艷瓊領回附表二編號4、6至8所示物品之贓物認領保管單各1份、查獲現場及扣案物品暨被告強盜阮紅菊財物時附近監視器攝錄畫面翻拍照片共19張、888-BLH號重型機車之車輛詳細資料報表1紙附卷可憑（見偵卷第45-49、55-66、71頁），復有上開玩具空氣槍1支扣案可資佐證；又上開玩具空氣槍1枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000），經新北市政府警察局鑑定結果認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為57公尺/秒，計算其動能約1.4焦耳，換算其單位面積動能為5.1焦耳/平方公分，有新北市政府警察局106年9月5日新北警鑑字第1061754428號鑑驗書1份在卷可參（見偵卷第133-135頁），是該玩具空氣槍尚不具殺傷力。惟該玩具空氣槍經本院勘驗結果，該槍身全部為鋼鐵材質，質地沉重，外觀與真槍相同，亦有本院106年10月11日審判筆錄勘驗結果可稽（見本院卷第55頁）。綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：

㈠、按刑法之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告犯強盜罪時所攜帶之上開玩具空氣槍1枝，全部為鋼鐵材質，質地沉重，外觀與真槍相同，且該玩具空氣槍以填充氣體為發射動力，可射擊金屬彈丸次，最大發射速度為57公尺/秒，換算其單位面積動能為5.1焦耳/平方公分，已如前述，則該玩具空氣槍1枝係足以對人之生命、身體、安全構成威脅之器械，顯為具有危險性之兇器。又按刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其基本構成要件，此見刑法第328條第1項、第330條第1項規定自明。所謂「至使不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字4409號、98年度台上字第4757號、100年度台上字第4629 號判決意旨參照）。又按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。查本件被告如事實欄一之㈠、㈡、㈣所示時地，持上開酷似真槍之玩具空氣槍1把，抵住或恫嚇被害人黃鈴娟、杜艷瓊及阮紅菊，黃鈴娟、杜艷瓊及阮紅菊因無法辨識該槍係真槍或假槍而心生畏懼，且單獨與被告處於個人按摩工作室內，難以向外求援，只得交付財物與被告或任由被告搜刮財物，則被告確已達以強暴、脅迫手段至被害人黃鈴娟、杜艷瓊及阮紅菊等3人不能抗拒之狀態，至為灼然。

㈡、核被告如事實欄一之㈠、㈡、㈣所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，均構成刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。又被告於實施強盜犯行時，雖有喝令被害人進入廁所、不許妄動等行為，致被害人等畏懼而不能抗拒，惟被告剝奪被害人行動自由之行為，屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，不另成立妨害自由罪（參照最高法院22年上字第2064號判例意旨）。公訴意旨另認被告於事實欄一之㈣所示時地強盜取得阮紅菊所交付之1,500元後，「仍承同一犯意接續持上開空氣槍對阮紅菊揮舞並要求阮紅菊交付5,000元，阮紅菊遂再交付5,000元與羅正隆，羅正隆始離去」云云。惟被告於警詢時堅稱：「我真的只有搶新台幣1,500元，我確定我沒有記錯，因為我跟她（指阮紅菊）講說我要付房租新台幣5000元，我沒有錢，女按摩師說：『你是我頭一班客人，所以我身上沒有錢，請你晚一點來拿錢』，我就只有將新台幣1,500元拿走，我之後也沒有去跟他拿錢」等語（見偵卷第21頁），其於審理時復陳明：「我實際上只拿到1,500元，當時我有跟她（指阮紅菊）說我房租繳不出來，希望她再給我5千元，但是被害人並沒有拿出5千元給我，我就離開了。」（見本院卷第57頁），本件被告對於其餘被訴之犯罪事實均直言無隱，且對於攜帶上開玩具空氣槍強盜阮紅菊所有之1,500元亦自白不諱，而被告強盜阮紅菊之財物究係1,500元或6,500元亦對其構成攜帶兇器強盜罪不生影響，衡情被告應無就此枝微末節部分故意說謊之必要。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（參照最高法院95年度台上字第6017號判決意旨）。準此，本件被害人阮紅菊雖於警詢及檢察官偵查中證稱：被告於事實欄一之㈣所示時地強盜取得伊所交付之1,500元後，又接續持上開空氣槍對伊揮舞並要求伊交付5,000元，伊遂再交付5,000元與被告，被告始離去云云，惟此部分僅有被害人阮紅菊之片面指訴，缺乏其他補強證據，又與被告於警詢及本院審理時之自白情節不符，依上開說明，尚難認定被告於事實欄一之㈣所示時地強盜取得阮紅菊所交付之1,500元後，有接續強盜取得阮紅菊所交付之5,000元犯行，因公訴意旨認此部分與被告所犯事實欄一之㈣所示犯行間具有接續犯之實質上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。

㈢、被告如事實欄一之㈢所示時地攜帶上開玩具空氣槍至黃鈴娟經營之個人按摩工作室，而為強盜預備行為，惟未著手於強盜之實行，核被告此部分行為，係犯刑法第328條第5項之預備強盜罪。

㈣、被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。復查本件係被害人阮紅菊於106年8月22日至新北市政府警察局刑事警察大隊報案，警方調取阮紅菊所經營之上開個人按摩工作室附近監視器畫面、被告與阮紅菊之電話通聯紀錄，並經阮紅菊指認犯罪嫌疑人身分後，發覺被告涉嫌強盜阮紅菊之財物，警方乃於翌（23）日19時40分許，持

被告到案，斯時警方及有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺被告另涉嫌強盜黃鈴娟及杜艷瓊之財物，被告即於警詢時坦承事實欄一之㈠、㈡及㈢之犯行，警方乃循線通知被害人黃鈴娟及杜艷瓊製作調查筆錄，此觀被告之警詢筆錄及調查筆錄、被害人阮紅菊之調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表、拘票、警方查詢被告使用之0000000000號行動電話申登基本資料及通聯紀錄、阮紅菊所經營之上開個人按摩工作室附近監視器畫面等自明（見偵卷第13-22、33-41、61-66頁），被害人黃鈴娟及杜豔瓊於警詢時亦均陳明其2人遭被告強盜後均未報警處理等情在卷（見偵卷第27-28、31頁）。準此可知，被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其涉犯事實欄一之㈠、㈡及㈢所示犯行前，即向警方自承犯罪，進而接受裁判，此部分均符合自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈤、辯護人另以「被告每月收入只有2萬多元，家中則有行動不便的母親及就讀高中的女兒，賴其工作收入維生，故其經濟負擔非輕，因而在繳不出應付款項之情況下，一時失慮而犯案。且被告於行為時，雖持空氣槍犯案，但均未傷害被害人，亦未大肆搜刮被害人工作室內之值錢財物，甚至在犯罪事實一、㈢為被害人黃鈴娟認出後，經規勸亦自行離開，足見其犯罪手段及情節仍非嚴重。此外，被告自警詢時起即對所為供認無隱，被害人黃鈴娟、杜艷瓊2人於警詢時，亦明確表示不用對被告提告」等由，請求依刑法第59條規定減酌被告之刑云云。惟按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院著有51年台上字第899號判例可資參照。本件被告持外觀近似真槍之玩具空氣槍致使黃鈴娟、杜艷瓊、阮紅菊不能抗拒而強盜財物及對黃鈴娟預備強盜之犯行，均無犯罪情狀足以引起一般同情致宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，而辯護人所舉前揭被告之家庭生活及經濟狀況、犯罪之手段及犯後態度等事由，僅為法定刑內得從輕科刑之標準，故被告所犯上開各罪均不符合刑法第59條酌量減輕之要件。

㈥、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告自陳其教育程度為國中畢業，業工，家庭經濟狀況勉持，且有行動不便之母親及就讀高中之女兒需撫養（見偵卷第13頁警詢筆錄之受詢問人基本資料欄之記載及本院卷第60頁），兼衡其實行事實欄一之㈠、㈡、㈣所示強盜行為時係持酷似真槍之上開玩具空氣槍對被害人施以強暴、脅迫行為，惟均未傷害被害人，亦未大肆搜刮被害人工作室內財物，其犯事實欄一之㈢預備強盜罪時因被害人黃鈴娟認出其面貌即自行離去，及被害人所受之損失或所生之危害，暨被告犯後自警詢起迄本院審理時始終坦承犯行、態度良好等一切情況，分別量處如附表一編號1至4所示之主刑，並考量被告各次犯行手段相同、均侵害個人法益，罪質具有重疊性等因素而依法定其應執行之刑。

四、沒收；

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號1至3所示之物，均係被告所有之物，其中編號1、2所示之物係被告犯事實欄一之㈠至㈣加重強盜及預備強盜罪所用之物，而編號3所示之物係被告犯事實欄一之㈢及㈣所示預備強盜及加重強盜罪時用以易容以躲避追查之物，業經被告供明在卷（見偵卷第17-19頁及本院卷第57頁），且此部分之沒收並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。

㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告如事實欄一之㈠所示強盜黃鈴娟所得之現金3,000元、如事實欄一之㈡所示強盜杜艷瓊所得之現金5,000元、如事實欄一之㈣所示強盜阮紅菊所得之現金1,500元，均未扣案，復核此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查附表二編號4、6至8所示之物，係被告強盜所得之財物，已由警方發還被害人杜艷瓊，有贓物認領保管單1紙附卷可憑（見偵卷第53頁），爰依上開規定不予宣告沒收或追徵。

㈣、附表二編號5、9、10所示之物及附表二編號4備註欄所示0000000000號SIM卡1張，雖均係被告所有之物，惟尚非直接供本案犯罪所用之物，且非屬違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第5項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案由檢察官吳育增提起公訴、經檢察官林郁璇到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 樊季康