臺灣新北地方法院107年度訴字第1109號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1109號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

白凱宗

選任辯護人

黃慧仙律師

　　　　　　黃啟銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第13859 號），本院判決如下：

主文

事實

一、白凱宗明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi oxymethamphetamine、MDMA，下稱MDMA）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam ）、愷他命（Ketamine）則均係同條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，於民國107 年5 月1 日20時8 分許，以其行動電話內微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「白皓皓」帳號，接獲吳冠進使用白凱宗之女友「林詩庭」（微信暱稱「庭老婆」）之微信訊息，談妥以新臺幣（下同）9,700 元之代價，購買毒品咖啡包4 包、愷他命2 包之事宜。嗣白凱宗於同日20時50分許，抵達約定之新北市○○區○○○街00號湯城汽車旅館209 號房，於擬交易之時，為已先得悉交易情形而在場埋伏之員警當場逮捕而未遂，並經警扣得如附表各編號所示之含第二級毒品MDMA成分、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包4 包、含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2 包（成分、重量詳如附表編號1 、2 所示）、其所持用以聯繫販賣毒品事宜之前開行動電話1 具，而悉全情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告白凱宗及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第9 至19、91至95頁、院卷第101 頁），核與證人吳冠進於警詢中所述（偵卷第21至23頁）相符，此外，並有員警職務報告（偵卷第53、54頁）、微信對話譯文各1 份（偵卷第79、80頁）、現場蒐證照片3 張（偵卷第55至57頁）、扣押物照片10張（偵卷第66至73頁）在卷可佐，復有如附表各編號所示之物扣案足證，而如附表編號1 、2 所示之物，經送鑑定後，分別檢出第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分等情（重量、成分詳如各該編號所示），另有臺北榮民總醫院107 年6 月20日毒品成分鑑定書1 份（偵卷第151 頁）附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案買受人非被告之至親，若無利益可圖，被告更無為此鋌而走險之必要。此外，被告於偵訊、本院審理中亦自承扣案如附表編號1 、2 所示之毒品為其以約9,000 元之代價所購得，本次原擬以9,700 元賣出等節（偵卷第93頁、院卷第101 頁）明確，是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行得以認定。

二、論罪科刑：

㈠罪名：核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡罪數：

⒈被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告於同一時、地，同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮、愷他命而不遂，乃屬一行為觸犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1 項（累犯）：按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋文意旨參照）。查被告前曾因公共危險案件，經本院以103 年度交簡字第2637號判決處有期徒刑3 月確定，於103 年9 月24日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌本案依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑結果，並無前揭解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉刑法第25條第2 項（未遂犯）：被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。

⒋被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。

㈣量刑審酌：本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知MDMA、硝甲西泮、愷他命各屬毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，對人體戕害甚重，竟擬販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販售及持有毒品數量、其尚無犯罪所得，及其自稱為高職畢業、家境勉持等一切情狀（偵卷第9 頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤沒收及沒收銷燬：

⒈第二級毒品：扣案如附表編號1 所示之物，均含第二級毒品MDMA成分，為被告所擬販賣之第二級毒品，其中雖亦含第三級毒品硝甲西泮成分，惟依其性質尚難以析離，自皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆及裝盛上開送驗第二級毒品之包裝袋及瓶罐，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

⒉第三級毒品：按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2 所示之物，均檢驗出第三級毒品愷他命成分，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

⒊供犯罪所用之物：扣案如附表3 所示之物，為被告所有，係供其於本案販賣第二級毒品未遂犯行聯繫所用之物，此有前開行動電話通訊軟體微信對話內容螢幕畫面擷取照片在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。

◎附表：┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│ 扣押物名稱 │ 備 註 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 1 │三得利BOSS咖啡標誌│‧均檢出第二級毒品3,4-亞甲基││ │圖案黑色包裝袋咖啡│ 雙氧甲基安非他命（3,4-Meth││ │包4 包 │ ylenedioxymethamphetamine ││ │ │ 、MDMA）成分。 ││ │ │‧總毛重：19.8612 公克，總淨││ │ │ 重：16.5777 公克，驗餘總淨││ │ │ 重：16.3151公克。 ││ │ │‧均含包裝袋。 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 2 │白色晶體2 包 │‧均檢出第三級毒品愷他命成分││ │ │。 ││ │ │‧總毛重：7.2634公克，總淨重││ │ │ ：6.6684公克，驗餘總淨重：││ │ │ 6.6647公克。 ││ │ │‧均含包裝袋。 │├──┼─────────┼──────────────┤│ 3 │行動電話1 具 │‧品牌型號：IPHONE7 Plus。 ││ │ │‧IMEI：000000000000000號。 │└──┴─────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。