臺灣新北地方法院107年度訴字第1209號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1209號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林志強

選任辯護人

林冠廷律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6919號），本院判決如下：

主文

事實

一、林志強明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國107 年2 月10日晚上某時，在新北市○○區○○街00號5 樓居處內，受真實姓名年籍不詳、自稱「謝明盛」之成年男子委託，代為寄藏保管具有殺傷力仿IWI 廠半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），旋即將上揭槍枝藏放於上址居處房間內而持有之。嗣因員警接獲線報，於107 年2 月12日下午4 時20分許，至其上址居處查看，林志強即在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其寄藏上開改造手槍前，同意員警至屋內搜索，並主動交付所寄藏之改造手槍1 把供警方扣案，自首報繳全部槍枝，進而接受裁判，始查悉上情。

二、案經新竹市政府警察局第三分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告林志強及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第124 頁、第228 至231 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

㈡按鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函示在案。是本案卷附之內政部警政署刑事警察局107 年4 月12日刑鑑字第1070019192號鑑定書，雖係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請鑑定，揆諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實欄一所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6919號卷〈下稱偵查卷〉第24至25頁、第111 至113 頁、第138 至139 頁、本院卷第123 頁、第232 頁），並有新北市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案槍枝及現場查獲照片共26張、內政部警政署刑事警察局107 年4 月12日刑鑑字第1070019192號鑑定書及所附扣案槍枝照片5 張附卷可參（偵查卷第27至61頁、第125 至126 頁）。

㈡附件所示之扣案手槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑驗結果：「一、送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿IWI 廠半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局107 年4 月12日刑鑑字第1070019192號鑑定書1 份附卷可憑（偵查卷第125 頁），足徵被告寄藏之本案改造手槍具有殺傷力，應屬明確。

㈢綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，堪信為真。本案事證明確，被告前開犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決意旨參照）。核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告寄藏後至查獲前繼續持有如附件所示槍枝之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。

㈡累犯之說明：

1.按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5 年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

2.被告①因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4244號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，復經臺灣高等法院以99年度上訴字第1389號判決駁回上訴確定；②因竊盜案件，經本院以98年度簡字第9764號判處有期徒刑4 月確定；③因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第476 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；④因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第927 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定；⑤因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第6255號判處有期徒刑3 月確定；⑥因竊盜、詐欺等案件，經本院以99年度易字第1948號判處有期徒刑4 月、3 月、3 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑦因竊盜、詐欺等案件，經桃園地方法院以99年度審易字第960號判處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑧因公共危險案件，經本院以100 年度交訴字第47號判處有期徒刑7 月確定；⑨因竊盜、偽造文書等案件，經本院以99年度訴字第1871號判處有期徒刑4 月（共2 罪）、4 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑩因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5627號判處有期徒刑4 月確定；⑪因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3212號判處有期徒刑9 月、5月，應執行有期徒刑1 年確定；⑫因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第10291 號判處有期徒刑3 月確定。上開案件嗣經本院以101 年度聲字第2558號裁定應執行刑有期徒刑5 年11月（下稱甲刑）、1 年11月（下稱乙刑）確定。又因軍法違反職役、毒品、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3511號裁定應執行有期徒刑2 年10月（下稱丙刑）。被告於99年5 月27日入監接續執行甲刑（99年5 月27日至99年8 月31日、100 年4 月15日至105 年10月26日）、另案殘刑7 月又14日（99年9 月1 日至100 年4 月14日）、乙刑（105 年10月27日至107 年9 月26日）及丙刑（107 年9 月27日至107 年10月26日）。被告於105 年10月28日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後，應執行殘刑1 年9 月18日，現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然甲、乙及丙刑係分別獨立、接續執行之關係，是被告於105 年10月28日假釋出監時，甲刑之有期徒刑5 年11月部分，業於105 年10月26日生執行完畢之效力，故被告於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸上開說明，自與累犯之構成要件相符。

3.司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。本件依被告累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775 號解釋所指應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢本件被告符合自首：

1.按所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

2.新竹市警察局第二分局偵查隊因另案破獲毒品案件，經犯罪嫌疑人舉發綽號「阿富」及2 至3 名真實姓名、年籍不詳之男子疑似於新北市○○區○○街00號5 樓涉嫌持有槍械及毒品。偵查員警於前往上址房屋查看前，僅懷疑房屋內有人持有槍械及毒品，但不確定是何人等節，此有警員彭明得之職務報告1 紙附卷可憑（本院卷第165 頁），可見偵查員警至上址房屋查看時，僅有另案犯罪嫌疑人之單一指述，且未指明持有槍械及毒品之人即為被告，故尚屬單純主觀上之懷疑，難謂已有犯罪之嫌疑。而被告於員警前往上址房屋查看時，雖執行員警無搜索票，仍同意員警至屋內搜索，並主動供出其受「謝明盛」寄藏保管附件所示之扣案手槍1 支，此觀被告之警詢筆錄即明（偵查卷第21頁、第24頁），並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份附卷可查（第27至29頁、第33至35頁），足認被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其本案犯行前，即主動向員警坦承並交出所寄藏之槍枝，進而接受裁判，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定相符。本院審酌被告係因員警至上址房屋執行任意偵查始自首其寄藏槍枝犯行，及被告持有槍枝之本案犯罪情節、對社會治安之危害、被告自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依法減輕其刑（依刑法第66條但書，得減至三分之二），並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可寄藏上開改造手槍，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其寄藏之改造手槍僅1 把，且未同時持有可供擊發之子彈，對社會治安危害較輕，暨其離婚、國中畢業、自陳須照顧母親之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案如附件所示之仿IWI 廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。