臺灣新北地方法院108年度訴字第816號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第816號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

楊揚鎮

選任辯護人

陳家慶律師（法扶律師）

被告

曾柏益

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第30631 號、107 年度毒偵字第8030號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊揚鎮明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用或持有；曾柏益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列行為：

㈠楊揚鎮基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國107 年9 月20日17時許，在其新北市○○區○○路00號0 樓居所內，以玻璃球吸食器燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡楊揚鎮基於持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）純質淨重10公克以上之犯意及販賣甲基安非他命以營利之犯意，於107 年7 月上旬某時，在新北市土城區某處，自真實姓名、年籍資料不詳之男子以新臺幣（下同）20萬元之價格，販入重量約1 公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命及重量不詳、純質淨重10公克以上之海洛因而持有之，嗣因品質不佳，復於同年9 月間某時，另向該男子置換重量約1 公斤之甲基安非他命而持有之；又於107 年9 月中旬某時，承前犯意而與有販賣甲基安非他命以營利犯意聯絡之曾柏益（無證據足認曾柏益與上述107 年7 月取得甲基安非他命、海洛因，及107 年9 月置換甲基安非他命部分有關，爰不另為無罪之諭知，詳後述），由楊揚鎮交付32萬元予曾柏益，而推由曾柏益至新北市新莊區中平路上某停車場，向真實姓名、年籍資料不詳、綽號「Ｏ煒」之成年男子以52萬元之價格，販入重量約1 公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命而持有之，並由曾柏益當場支付32萬元予「阿煒」後，尾款20萬元由楊揚鎮於同日稍晚匯款予曾柏益，再由曾柏益轉交予「Ｏ煒」；復於107 年9 月20日19時許，由曾柏益駕車搭載楊揚鎮，一同前往臺北市之「通化夜市」內，由楊揚鎮自行向真實姓名、年籍資料不詳、綽號「Ｏ孟」之成年男子以15萬元之價格，販入重量約1 公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命而持有之，欲俟機販賣予不特定之人，然未及賣出。

二、嗣經警獲報而於107 年9 月20日20時5 分許，在楊揚鎮上址居所前，當場為警查獲，復經楊揚鎮、曾柏益同意搜索，並扣得如附表編號1 、2 所示之毒品（毒品種類與重量各如附表所示）、及供販賣毒品所用，如附表編號3 至7 所示之電子磅秤、點鈔機、分裝袋、行動電話（均含SIM 卡），與供楊揚鎮施用毒品所用，如附表編號8 所示之吸食器等物。復經警採集楊揚鎮之尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊揚鎮、曾柏益（下合稱被告2 人，分則稱其姓名）及其等之辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且辯護人均於本院準備程序明確表示對於證據之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見本院108 年度訴字第816 號卷，下稱本院訴字卷，第157 頁、237 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。至於被告楊揚鎮之辯護人雖主張中和分局000 年00月0 日ＯＯＯＯＯ字第0000000000號函所附員警職務報告無證據能力（見本院訴字卷第355 頁），然本院並未將此部分證據資料引為不利被告楊揚鎮之依據，就此部分證據能力之有無，自不贅論。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實欄一㈠部分，訊據被告楊揚鎮於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署10 7年度毒偵字第8030號卷，下稱毒偵卷，第29頁、184 頁；本院訴字卷第156 頁、364 頁至365 頁），且被告楊揚鎮於000 年0 月00日為警採集尿液送驗（檢體編號：00000000），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之000 年00月0 日00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告，及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份附卷可憑（見毒偵卷第195 頁、201 頁），並有供被告楊揚鎮施用毒品所用，如附表編號8 之吸食器1 組扣案足資佐證，綜上，應認被告楊揚鎮就事實欄一㈠部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡就事實欄一㈡部分：

⒈上揭事實欄一㈡部分，業據被告2 人於警詢、偵訊、本院延長羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第30631 號卷，下稱偵字卷，第22頁至23頁、26頁至29頁、34頁至35頁、38頁至41頁、192 頁至194 頁、196 頁、204 頁至206 頁、209 頁；本院107 年度偵聲字第326 號卷第42頁至43頁；本院訴字卷第156 頁、236 頁、364 頁至365 頁、369 頁），核與被告2 人在偵查中以證人身分具結證述情節相符（見偵字卷第194 頁至196 頁、206 頁至209 頁），且被告2 人於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表編號1 至2 所示之第一級、第二級毒品，及供本件販賣毒品所用，附表編號3 至7 所示之電子磅秤、點鈔機、分裝袋、行動電話（均含SIM 卡）等物，有自願受搜索同意書、中和分局搜索扣押、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件（見偵字卷第63頁至69頁、73頁至85頁、89頁至95頁、101 頁至153 頁）在卷可稽，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表編號1 至2備註欄所示之第一級、第二級毒品反應，重量及純度亦如附表編號1 至2 備註欄所示乙情，有法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室000 年00月00日ＯＯＯ字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）000 年00月0 日ＯＯ字第0000000000號鑑定書各1 份存卷可參（見偵字卷第239 頁、257 頁）。

⒉又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。且依被告楊揚鎮在警詢及偵查中供稱：因為安非他命缺貨開始要漲價，有聽說市場上很難買到，所以伊異想天開想要趁機囤貨賺一筆錢，就和家人借35萬元大量購買等語（見偵字卷第27頁、206 頁）；另依被告2 人皆陳述有約定被告曾柏益每參與1 次毒品交易，被告楊揚鎮即會給其1 萬元酬勞乙節（見偵字卷第28頁、39頁、193 頁、206 頁），更足徵被告2人販賣毒品之計劃確有價差空間，有相當利潤賺取，堪認被告2人係基於擬將購得之毒品販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而販入如附表編號2所示之毒品，雖未及販賣予購毒者即為警查獲，惟依上開說明，其等販入毒品之所為，核屬意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，著手於販賣第二級毒品罪構成要件之實施而未遂之情，足可確定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」2 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104 年度台非字第213 號、105 年度台非字第26號判決意旨參照）。經查，被告楊揚鎮前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1709號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以96年度毒聲字第2691號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年9 月12日因停止戒治處分出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第577 號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第6424號判決判處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告楊揚鎮既曾於強制戒治執行完畢釋放後5 年內、再犯施用毒品犯行，則本件如事實欄一㈠所示施用第二級毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨已不相符，自均應予以追訴處罰。

㈡按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、施用或持有。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是核被告楊揚鎮就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告2 人就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；又被告楊揚鎮所持有如附表編號1 所示之海洛因1 包，純質淨重16.48 公克，已達同條例第11條第3 項所定純質淨重10公克以上，是核被告楊揚鎮就事實欄一㈡所為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告2 人將其等持有之上開毒品供作其販賣第二級毒品所需之毒品，則其等意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收；另於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品部分之犯行，為其後販賣之高度行為所吸收；被告楊揚鎮施用毒品前持有第二級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 人於密接之時間內，接續販入如事實欄一㈡所示之第二級毒品，尚未就具體特定部分著手聯繫販賣事宜，即為警查獲，期間均一併整體持有，其持有關係彼此重疊，此部分應合為評價為包括之一行為，較為合理。被告楊揚鎮係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告2 人就如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，就曾柏益知情而參與部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告楊揚鎮所犯如事實欄一㈠所示施用第二級毒品罪，與事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告楊揚鎮前因①竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審易字第1918號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以105 年度上易字第227 號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第1502號判決判處有期徒刑4 月確定；③施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第6647號判決判處有期徒刑5 月確定。上開①、②2 罪，嗣經本院以106 年度聲字第128 號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與③罪刑接續執行，於106 年8 月2 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於106 年9 月4 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論；被告曾柏益前因①過失致死案件，經本院以97年度交易字第766 號判決判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院以98年度交上易字第165 號判決駁回上訴確定；②竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易緝字第89號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪），定執行刑有期徒刑1 年確定；③持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度訴緝字第38號判決分別判處有期徒刑3 月、5 月，定應執行刑有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院以103 年度上訴字第3017號判決駁回上訴確定；④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以102 年度訴字第2024號判決判處有期徒刑1 年10月確定。上開①至③各罪，嗣經臺灣高等法院以104 聲字第2525號裁定應執行有期徒刑2 年確定，再與④罪刑接續執行，於105 年1 月6 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於106 年4 月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其等於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均已符刑法第47條第1 項之累犯要件，復經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告2 人構成累犯之犯罪紀錄原即含施用或持有毒品罪，竟於出監後2 年餘變本加厲而涉犯販毒重罪，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰就被告2 人本件所犯之罪，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，均加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

⒉又按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告2 人已著手於販賣第二級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告2 人於偵查及審判中均曾自白有如事實欄一㈡部分所示販賣第二級毒品未遂犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告2 人所犯販賣第二級毒品未遂罪部分減輕其刑。復就被告2 人上開所有刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

⒋復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文。惟查，本案被告2 人雖先後供陳其等毒品來源取自「Ｏ斗」、「Ｏ孟」、「Ｏ煒」之人，惟本案並未因被告2 人之供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，業據中和分局承辦員警李ＯＯ、簡ＯＯ於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第306 頁、344 頁），是被告2 人自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。

⒌被告楊揚鎮及其辯護人雖主張：被告楊揚鎮販賣第二級毒品未遂部分應屬自首云云。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，然按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對該犯人之嫌疑，得為合理懷疑時，即可謂已發覺；又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首條件相符，雖不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，然必須向該管公務員告知其犯罪，始符合自首要件，此有最高法院63年台上字第1lO1號判決意旨足資參照。又刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，既自一般所稱之綽號、匿稱、「黑話」或「暗語」，而得合理推知特定犯罪之人、事，當認為已經發覺（最高法院104 年度台上字第1378號判決意旨參照）。經查，本案查獲被告楊揚鎮之過程，業經證人即中和分局偵查隊員警簡ＯＯ、鄧ＯＯ、李ＯＯ在本院一致證稱：我們於104 年9 月20日下午由證人鄧智瀚接獲線報，說光明路67號這棟有持有毒品還有毒品交易，就是販賣毒品，是民眾進入分局講，有跟我們說特徵，他說戴帽子、身高不高，大概160 幾公分、頭髮少，微壯，40多歲，我們認為既然有線報就去看看，確認真偽，一開始先跟警衛調監視器確認，有跟警衛稍微聊一下，說最近會不會有出入複雜，他說6 樓，這時候才知道原來是在6 樓，因為線報沒有說幾樓，警衛就說被告楊揚鎮那戶確實很複雜，之前就有警察來查訪，民眾有說都半夜出入，我們就調半夜的出入，穿著他大概都穿一樣，出門都會戴帽子，調完監視器發現都跟民眾所述的差不多，我們依從警經驗，一聽到出入很複雜，就知道說一定是有關，警衛給我們看監視器，身高、各種特徵都跟線報檢舉的相吻合，那時候就具體合理懷疑可能是有毒品交易，接下來警衛帶我們用磁卡坐電梯上去6 樓確認哪一間，是在出電梯右手邊第1 間，離電梯出來很近，就派一些同事在那邊埋伏在左右兩側還有逃生梯，當時證人簡ＯＯ在樓下外面門口顧，證人鄧智瀚是看監視器，證人李ＯＯ跟其他人在樓上，我們調監視器發現被告楊揚鎮出去，在那邊等他回來，大概過了差不多2 個小時，發現被告楊揚鎮搭著1 臺銀色BMW 汽車在大門口前下車，就趕快用LINE通知6 樓警員，後來被告楊揚鎮出6樓電梯門口，有拿1 個紙袋，很明顯看到他提1 袋很沉的東西，袋子外觀看不出來，但我們上前去盤查他的時候，袋子沒有密封，往下看就看到提袋內有所謂的透明夾鏈袋包裝的白色結晶物，依從警經驗一看就知道這應該是毒品等語（見本院訴字卷第292 頁至294 頁、297 頁至301 頁、306 頁至313 頁、316 頁至327 頁、330 頁至334 頁、337 頁至344頁、348 頁至349 頁）；另本院於109 年3 月26日審判期日，當庭詢問並勘驗被告楊揚鎮之身體特徵，確實頭髮稀少、微壯、身高163 公分，並有拍攝其照片附卷（見本院訴字卷第304 頁、344 頁至345 頁、391 頁），且被告楊揚鎮之年齡亦符合該線報之描述。綜上各節以觀，堪認員警於盤查並取得被告楊揚鎮同意搜索之際，業因不具名之線報指稱被告楊揚鎮所居住之大樓內有販賣毒品之情事，並已告知疑似販賣毒品者之身體、穿著特徵，員警遂循線前往開始偵查，經向大樓警衛口頭及調監視器確認，掌握與線報所述特徵相符之被告楊揚鎮及其住居處，埋伏至其返家後，更當場查獲其販入之大量甲基安非他命，均足依此等相當證據，合理懷疑被告楊揚鎮涉犯販賣毒品之犯行，亦即被告楊揚鎮並非於員警發覺其販賣毒品未遂犯嫌前，即主動告知其販賣毒品並表明願接受裁判，而係經員警依相關證據研判，對被告楊揚鎮涉嫌販賣毒品案件，已有相當證據足生合理懷疑，經警盤查並取得同意搜索後，被告楊揚鎮配合員警扣押所持有之毒品，嗣後於警詢時始坦認其販賣第二級毒品未遂之犯行，揆諸前開說明，即與「未發覺」之自首要件不符，至多僅為就相關犯罪嫌疑部分之自白，尚難認合於自首之要件，要無刑法第62條前段有關自首減刑規定之適用。

⒍再按刑法第59條於94年2 月2 日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，修正理由即謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」；且按刑法第59條得酌量減輕其刑之規定，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告楊揚鎮漠視國家為防止毒品衍生犯罪行為而對於毒品之施用嚴加取締之政策，前因施用毒品犯行而遭法院判處罪刑，又再犯下本案施用第二級毒品犯行，可見其始終未能戒除毒癮、正視己非，仍存僥倖之心；且被告2 人均明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告2 人所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1 年9 月（暫不論累犯加重），較之被告2 人販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，其罰則甚輕，均無情輕法重之情形；再販賣毒品為「萬國公罪」，毒品對於人類身心有鉅大之戕害，顯見被告2 人惡性非輕，實查無其等有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，是被告2 人之辯護人均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，即非有據。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，且被告楊揚鎮另購入持有純質淨重數量非少之第一級毒品海洛因，助長毒品流通，影響社會秩序；又被告楊揚鎮前已有因施用毒品經觀察、勒戒及徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，所為均應予非難；惟念被告2 人於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其等販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，復參酌被告2人之素行，其等持有毒品之數量、彼此間分工情形，及被告楊揚鎮為國中肄業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況、被告曾柏益為高中肄業之智識程度、業服務業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及中和分局調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處被告2 人如主文所示之刑，並就被告楊揚鎮施用第二級毒品部分所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2 項定有明文。次按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦有明定。另按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106 年度台上字第1778號判決意旨參照）。經查：

⒈扣案如附表編號1 所示之物經送驗結果，檢出含有海洛因成分，如附表編號2 所示之物經送驗結果，檢出含有甲基安非他命成分，重量及純度亦如附表編號1 至3 備註欄所示，有前開調查局、刑事警察局鑑定書各1 份附卷可考，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告2 人如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品未遂罪主刑項下宣告沒收銷燬諭知沒收銷燬；惟其中海洛因部分，因本院認定其持有與被告曾柏益無關（詳後述），即僅在被告楊揚鎮此部分罪刑項下宣告沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

⒉又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案附表編號3 至7 所示之電子磅秤、點鈔機、分裝袋、行動電話（各含SIM 卡1 張），係本案供被告2 人販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據被告2 人陳明在卷（見本院訴字卷第355 頁至358 頁），不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告2 人所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。

㈡扣案如附表編號8 所示之吸食器1 組，係被告楊揚鎮所有，供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，業經被告楊揚鎮在本院審理時供述明確（見本院訴字卷第357 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告楊揚鎮所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

㈢再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告曾柏益就事實欄一㈡所示與被告楊揚鎮共同販賣第二級毒品未遂部分，已自被告楊揚鎮實際取得報酬1 萬元，為警查獲當天搭載被告楊揚鎮部分則尚未拿到錢，至被告楊揚鎮則因尚未實際賣出毒品，而無犯罪所得等情，為被告2 人供述在卷（見本院訴字卷第370 頁至371 頁），依上說明，即應就此部分販賣毒品之犯罪所得1 萬元，於被告曾柏益所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至於被告楊揚鎮本件為警查獲時，扣得三星白色平板電腦1臺、銀色手機1 支等物，然經被告楊揚鎮陳稱皆與本案無關，均是用以打電動遊戲等語（見本院訴字卷第356 頁至357頁），卷內亦查無證據資料可資證明與本案之關聯，是上開之物均與被告2 人本件犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。

㈤末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，在此特予說明。

參、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨除前揭本院認定之犯罪事實外，尚認被告曾柏益共同基於販賣第二級毒品以牟利及持有第一、二級毒品之犯意，由被告楊揚鎮先於107 年7 月上旬某時，在新北市土城區某處，自真實姓名、年籍資料不詳、綽號「Ｏ俊」之成年男子以新臺幣（下同）20萬元之價格，販入重量約1 公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命及重量不詳、純質淨重10公克以上之海洛因而持有之，嗣因品質不佳，復於同年9 月間某時，另向「Ｏ俊」置換重量約1 公斤之甲基安非他命而持有之。因認被告曾柏益此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，及同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按學理上所稱之相續共同正犯（即承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及接續犯、集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最高法院106 年度台上字第18號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告曾柏益涉犯此部分罪嫌，無非係以被告楊揚鎮於警詢時及偵查中、本院羈押庭之供述暨以證人身分具結之證述、被告曾柏益於警詢時及偵查中之供述、中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片、行動電話翻拍照片、前揭調查局及刑事警察局鑑定書等件，為其主要論據。訊據被告曾柏益堅決否認有此部分販賣第二級毒品未遂及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌，辯稱：107 年7 月上旬購入海洛因、甲基安非他命及同年9 月置換甲基安非他命均與伊無關，伊沒有參與等語。辯護人則為被告曾柏益辯護稱：此部分業據共同被告楊揚鎮證述與被告曾柏益無關等語。

四、經查，證人即共同被告楊揚鎮在本院審判程序中具結證稱：107 年7 月上旬伊在新北市ＯＯ區某處從某成年男子處花20萬元跟他買入1 公斤左右的甲基安非他命及海洛因，這部分跟被告曾柏益無關，伊沒有透過被告曾柏益拿這部分的甲基安非他命、海洛因，107 年9 月間伊認為品質不好，又換了1 公斤甲基安非他命，也不是透過被告曾柏益弄的，伊持有甲基安非他命及海洛因後都放在伊上址居所，被告曾柏益沒有跟伊一起住，他不知道這部分毒品，伊沒有跟被告曾柏益講，這部分完全跟被告曾柏益無關等語（見本院訴字卷第359 頁至360 頁），又本院遍查全卷被告2 人之供述及證述，亦無人曾經表示被告曾柏益涉及此部分甲基安非他命及海洛因之取得；至於被告2 人為警查獲時固扣得如附表編號1 至2 之毒品，然因被告曾柏益非與被告楊揚鎮同住，倘被告楊揚鎮並未將全部持有毒品之種類、數量與藏放地點使被告曾柏益知悉，雖嗣後被告曾柏益基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，而為被告楊揚鎮取得犯罪事實欄一㈡所示，107 年9 月中旬及同年月20日販入之甲基安非他命，仍無從執此逕認被告曾柏益必就其未實際參與購毒行動以外之部分亦屬知情，難認被告曾柏益有何就先前被告楊揚鎮已取得之甲基安非他命、海洛因部分加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思及行為，揆諸上開說明，自難僅以公訴人所提出之上開各證據資料，遽認被告曾柏益有公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為。

五、綜上所述，被告曾柏益上開所辯尚非無據，就其是否有為此部分販賣第二級毒品未遂及持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行仍有合理懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告曾柏益此部分犯罪事實之認定，原應為被告曾柏益無罪之諭知，惟公訴意旨此部分與前開經本院判決有罪之販賣第二級毒品未遂罪間有接續犯及想像競合之實質上一罪與裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第11條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。