臺灣新北地方法院108年度訴字第920號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第920號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

楊三葆

選任辯護人

余宗鳴律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28008號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊三葆知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯意，於民國107年5月間某日，透過網路向真實姓名年籍不詳、綽號「林口河馬」之成年人以新臺幣（下同）5千元許之價格，購入如附表編號一所示具殺傷力可發射子彈之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1個，下稱上開改造手槍）後持有之。嗣因楊三葆向謝侑良承租新北巿新莊區中平路132巷1弄3號3樓之房屋，屋主即謝侑良胞兄謝禮謙於107年6月16日11時許因故報警，員警到場後進入屋內查看，見楊三葆之女友李婉如於屋內休息，經謝禮謙及李婉如同意後入屋搜索，為警查獲並扣得如附表所示之物，而李婉如表示如附表所示之物均為楊三葆所有，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告楊三葆及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第207頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至9頁、第189至190頁、第200至201頁，本院卷第104頁、第206頁），核與證人李婉如於警詢（見偵卷第13至29頁、第33頁）、證人劉浩維於警詢、偵訊（見他字卷第33至34頁、第54頁、第133至135頁）、證人謝侑良於偵訊（見偵卷第199至201頁）、證人謝禮謙於警詢（見偵卷第37至41頁）證述之情節大致相符，並有證人劉浩維手繪之中平路房屋平面圖1紙、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、自願受搜索同意書2份、新莊分局現場查獲照片21張、新北市政府警察局107年6月28日新北警鑑字第1071234523號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）107年7月18日刑鑑字第0000000099號鑑定書、刑警局107年9月27日刑鑑字第000000000號鑑定書、刑警局108年8月22日刑鑑字第0000000004號鑑定書、內政部108年12月9日內授警字第1080076737號函、刑警局109年1月30日刑鑑字第1090001962號函、內政部109年2月4日內授警字第1090870218號函、員警彭品超107年11月14日出具之偵查報告各1份附卷可參（見他字卷第45頁、第139頁，偵卷第47至59頁、第91至111頁、第139至147頁、第179至180頁、第237至239頁，本院卷第149至151頁、第181至183頁），另有如附表所示之物扣案足憑。

㈡扣案如附表所示之物，先後於偵查及本院審理時送請新北市政府警察局、刑警局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，並就無殺傷力之槍枝、子彈部分另函詢新北市政府警察局、刑警局、內政部是否屬槍砲主要組成零件（相關鑑定書及函文之字號、頁碼，詳見附表「卷證出處」欄），鑑定及函覆結果略以：

⒈附表編號一之改造手槍2支，其中槍枝管制編號0000000000號部分，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，槍管下具1孔洞且槍機（含撞針）為塑膠材質，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號部分，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉附表編號二之子彈7顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣試射後無法擊發，認不具殺傷力，且均未列入內政部公告之彈藥主要組成零件。

⒊附表編號三之手槍1支，認係仿半自動手槍製造之槍枝，經檢視槍枝不具槍管及撞針，無法發射彈丸，認不具殺傷力，拆解後各零件亦均非屬公告之槍砲主要組成零件。

⒋附表編號四之空氣槍1支（含金屬彈殼5顆），認係氣體動力式槍枝，以拋棄式二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，隨附金屬彈殼5顆，不具火藥、底火成分，因彈殼底部具金屬皿，無法供該空氣槍發射使用，經以同型彈殼裝填金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為78公尺/秒，計算其動能約2.7焦耳，換算其單位面積動能為9.5焦耳/平方公分。而殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，根據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達78.6焦耳則足以使人喪失戰鬥能力，刑警局之標準則為彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。足見該空氣槍並未達到具有殺傷力之標準，是不具有殺傷力。另該空氣槍經本院送請鑑驗單位認定該空氣槍零組件及材質是否屬於公告之槍砲主要組成零件，經鑑驗單位表示無法認定乙節，有本院109年1月8日公務電話紀錄表1份附卷可參，附此敘明。

⒌附表編號五之子彈1顆，認係口徑20mm之制式子彈，無法擊發，認不具殺傷力，且未列入內政部公告之彈藥主要組成零件。

⒍附表編號六之彈頭12顆及彈殼9顆，彈頭部分均為非制式金屬彈頭，彈殼部分分係制式金屬彈殼及底火連桿等物，不具殺傷力。

㈢綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告前因竊盜、施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院即本院，下稱本院）101年度易字第1309號、100年度簡字第8351號各判處有期徒刑5月、2月，本院102年度聲字第2225號定應執行有期徒刑6月；又因施用毒品案件，經本院102年度簡字第3650號、102年度簡字第3143號各判處有期徒刑3月、3月，本院102年度聲字第4756號定應執行有期徒刑5月；又因施用毒品案件，經本院102年度簡字第6001號判處有期徒刑4月，上開各罪接續執行，於103年10月15日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然前案與本件顯非同一罪質案件，實難僅憑被告5年內復犯本件，遽認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告倘因而一律加重最低本刑，將致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前揭解釋文意旨，爰不依累犯規定加重其刑，而本案既未依前揭累犯之規定加重其刑，依判決精簡原則，自無庸於主文中贅載構成累犯，亦無須於據上論斷欄記載論以累犯之規定，以免生誤認主文與理由矛盾之爭議，附此敘明。

㈢次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」於本件查獲前被告將扣案如附表編號一所示之改造手槍置於新北巿新莊區中平路132巷1弄3號3樓之屋內，經證人即屋主謝禮謙於107年6月16日11時許報警並同意搜索後，為警在屋內查扣，業經本院認定如前，且被告雖於警詢時陳稱如附表編號一所示之改造手槍係自真實姓名年籍不詳、綽號「林口河馬」之人取得，然本案並未因被告供述手槍來源因而查獲「林口河馬」乙情，有新莊分局109年4月1日新北警莊刑字第1094017465號函1份存卷可佐（見本院卷第267頁），故無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，非法持有手槍，法紀觀念薄弱，對人身安全及社會治安構成威脅非輕，況其於103年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院另案判處罪刑確定（下稱前案），竟不知警惕，於前案假釋期間內復犯本件，實屬不該，兼衡其前科素行、自陳之智識程度、家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有槍枝之數量與期間、自陳於本件案發後因毒品案件為警攔查，至新莊分局時表示另有本件槍砲案件始接受警詢，犯罪後始終坦承犯行，於本院審理時表示知錯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：扣案如附表編號一所示之物，具有殺傷力，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。其餘扣案物，為不具殺傷力之槍彈，非違禁物，爰不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。