臺灣新北地方法院108年度訴字第437號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第437號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

邱詠翰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第60號、第737 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱詠翰明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均禁止持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年8 月19日中午某時，在其新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓住所內，以將海洛因摻水置入針筒後注射身體之方式，施用海洛因1 次。嗣為警於同日晚間7 時30分許，經邱詠翰母親陳美菊同意後，在其上址住處執行搜索，扣得邱詠翰所有之上開注射針筒1 支而查獲。

㈡基於施用上開第一、二級毒品之犯意，於107 年12月12日下午某時，在其上址住處內，以將海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻水一併置入針筒後注射身體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠被告邱詠翰前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第2001號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第2459號裁定送強制戒治，於98年8 月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為新北地檢署）檢察官以98年度戒毒偵字第582 號為不起訴之處分確定；於98年間又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第189 號判決處有期徒刑7 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於初犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內即又再犯施用毒品案件，則檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴其本案各次施用毒品犯行，自屬合法。

㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本案認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經當事人於本院審判程序同意作為證據（見108 年度訴字第437 號卷〈下稱訴字卷〉第111 頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備及審判程序中均坦承不諱（見108 年度毒偵字第60號卷〈下稱毒偵卷〉第32頁背面、108 年度審訴字第542 號卷第65頁、訴字卷第68、111 頁），犯罪事實欄一、㈠部分並有自願受搜索同意書（同意受搜索人：陳美菊）、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、同分局扣押物品目錄表、尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：H0000000）、查獲現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）107 年11月16日報告編號UL／2018／B0000000號濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院107 年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第6 至8 頁背面、第10至12頁、第17至18頁、第24頁、第26頁），另有注射針筒1支扣案可憑；犯罪事實欄一、㈡部分亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：H1070656）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）107 年12月26日報告編號UL／2018／C0000000號、108 年2 月26日報告編號UL／2019／00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見108 年度毒偵字第737 號卷第12頁、第14頁、第36頁），足認被告之自白均與事實相符，堪予採信。

㈡至公訴意旨雖指被告係分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年12月12日晚間11時13分許為警採尿時起回溯26小時、96小時內之某時，施用海洛因、甲基安非他命各1 次，然對此部分並未舉證以實其說，被告於本院審判中則供稱，其係於上開時、地，以上開方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等語，依事證有疑，從有利於被告之解釋原則，應以被告所述較為可採。

㈢綜上所述，被告上開犯行均可認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。

㈡被告就犯罪事實欄一、㈡部分，係以一行為同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，屬於想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣累犯部分

⒈公訴意旨雖認被告上開2 次犯行均構成累犯，惟按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院107 年度台非字第11號判決意旨參照）。

⒉被告之前案執行情形（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）：

⑴因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第385 號判決處有期徒刑7 月確定（原執行指揮書案號：新北地檢署102 年度執緝寅字第1623號；原指揮書刑期：102 年7 月12日至103年2 月11日）。

⑵因竊盜、施用毒品等案件，經本院以101 年度訴字第2685號、102 年度易緝字第36號判決處有期徒刑4 月、3 月（3 罪）、7 月（2 罪）、9 月，並就不得易科罰金、得易科罰金部分，分別定應執行有期徒刑1 年8 月、1 年確定（原執行指揮書案號：新北地檢署102 年度執寅字第8194號、102 年度執寅字第8193號；原指揮書刑期：103 年2 月12日至104年9 月12日、104 年9 月13日至105 年9 月12日）。

⑶因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第467 號判決處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1751號判決上訴駁回確定（原執行指揮書案號：新北地檢署102 年度執寅字第10315 號；原指揮書刑期：105 年11月22日至106 年8 月21日）。

⑷因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第1211號判決處有期徒刑7 月確定。

⑸因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以102 年度訴字第385 號判決處有期徒刑10月確定。

⑹因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴字第336 號判決處有期徒刑8 月確定。

⑺上述⑴至⑶所示之罪，經本院於102 年11月1 日以102 年度聲字第4405號裁定應執行有期徒刑3 年9 月，於102 年11月13日確定（執行指揮書案號：新北地檢署102 年度執更寅字第3943號；指揮書刑期：102 年7 月12日至106 年3 月13日）。上述⑴至⑸所示之罪，嗣再經宜蘭地院於103 年10月13日以103 年度聲字第661 號裁定應執行有期徒刑5 年，於103 年11月3 日確定（執行指揮書案號：臺灣宜蘭地方檢察署103 年度執更法字第1039號；指揮書刑期：102 年7 月12日至107 年6 月12日），經與上述⑹所示之罪（執行指揮書案號：新北地檢署103 年度執寅字第4577號；指揮書刑期：107 年6 月13日至108 年2 月12日）接續執行，於107 年3 月31日假釋出監交付保護管束，其後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9 月7 日，於107 年12月12日入監執行。

⒊是上述⑴至⑶所示之罪於判決確定後，固曾經新北地檢署檢察官分別以102 年度執緝寅字第1623號、102 年度執寅字第8194號、102 年度執寅字第8193號、102 年度執寅字第10315 號執行指揮書執行，原指揮書刑期分別為102 年7 月12日至103 年2 月11日、103 年2 月12日至104 年9 月12日、104 年9 月13日至105 年9 月12日、105 年11月22日至106 年8 月21日，惟因上述⑴至⑶所示之罪合於數罪併罰，經本院於102 年11月1 日以102 年度聲字第4405號裁定應執行有期徒刑3 年9 月，於102 年11月13日確定後，即由新北地檢署檢察官改以102 年執更寅字第3943號執行指揮書執行，指揮自102 年7 月12日起至106 年3 月13日止執行此項應執行刑，並註銷新北地檢署102 年度執緝寅字第1623號、102 年度執寅字第8194號、102 年度執寅字第8193號、102 年度執寅字第10315 號執行指揮書，有卷附新北地檢署102 年度執更寅字第3943號執行指揮書電子檔紀錄可參，是於本院102 年度聲字第4405號裁定確定由新北地檢署檢察官改以102 年度執更寅字第3943號執行指揮書執行時，應合併執行之上述⑴、⑵、⑶所示之罪並無單獨執行完畢之情形。

⒋因上述⑴至⑸所示之罪合於數罪併罰，經宜蘭地院於103 年10月13日以103 年度聲字第661 號裁定應執行有期徒刑5 年，於103 年11月3 日確定後，即由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官改以103 年執更法字第1039號執行指揮書執行，指揮自102 年7 月12日起至107 年6 月12日止執行此項應執行刑，並註銷新北地檢署102 年度執更寅字第3943號執行指揮書，經與上述⑹所示之罪接續執行，於107 年3 月31日假釋出監交付保護管束，其後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9 月7日，再於107 年12月12日入監執行，亦有卷附臺灣宜蘭地方檢察署103 年度執更法字第1039號執行指揮書電子檔紀錄可考，是於宜蘭地院103 年度聲字第661 號裁定確定由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官改以103 年度執更法字第1039號執行指揮書執行時，原上述⑴至⑶所示之罪所定之應執行刑尚無執行完畢之情形，且被告於107 年3 月31日假釋時，宜蘭地院103 年度聲字第661 號裁定所定應執行有期徒刑5 年及上述⑹所示之罪部分，亦均未有執行完畢之情形。

⒌綜上，被告為本案犯行時，上開⑴至⑹所示之罪，並無單獨或合併執行完畢之情形，依首揭說明，自不能論以累犯。

㈤自首部分

⒈被告於本院審判中雖就犯罪事實欄一、㈠部分辯稱：我於案發當日有與陳美菊及胞妹邱湘惠在家中討論，是否要報警換取戒癮治療之機會，之後就決定由陳美菊打電話向警方告知我這次施用毒品的事，所以應該符合自首等語（見訴字卷第68頁）。

⒉惟查：

⑴自首之方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，然託人代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自首之事實，方屬相當（最高法院108 年度台上字第498 號判決意旨參照）。

⑵依證人陳美菊於本院審判中證稱，其係打電話向警察表示被告有吃安眠藥，因為被告一次都要吃好幾粒安眠藥，我不想讓他再這樣吃下去，被告那時候沒有在吸毒，我是跟警察說被告以前有吸毒，不是說當時還有在吸毒等語（見訴字卷第101 至102 頁、第104 頁），可知陳美菊並未向警方申告被告有如犯罪事實欄一、㈠所示之施用海洛因犯行，自非屬於代行自首。另證人即當日據報到場處理之新北市政府警察局土城分局土城派出所警員周佳麟於本院審判中固證稱：當時同事有接到報案電話，報案人稱家中有人在吸毒，但沒說是什麼毒品，我到被告家中後，被告的母親或妹妹有說被告掛在房間門的外套口袋裡面有針筒，我們就懷疑被告是施用海洛因等語（見訴字卷第106 至107 頁），惟其亦同時證稱：被告在現場說最後一次施用的時間應該與警詢筆錄記載相同，都是（107 年）8 月15日等語（見訴字卷第108 頁），參以被告於警詢時亦供稱，其係於107 年8 月15日約晚間9 時許，在上址住處施用海洛因等語（見毒偵卷第4 頁背面），核與本案犯罪事實欄一、㈠之犯罪時間（即107 年8 月19日中午某時）相差近4 日之多，自難認被告有向警方自首此部分之犯罪事實。

⑶從而，被告辯稱其就犯罪事實欄一、㈠部分構成自首乙節，並不足採。

㈥爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不思戒除惡習，復為本案施用第一、二級毒品之犯行，應予非難。惟念被告尚知坦承全部犯行，犯後態度非差，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、教育程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、扣案之注射針筒1 支，經乙醇溶液沖洗後，檢出海洛因成分乙節，有臺北榮民總醫院107 年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第26頁），且難以完全析離附著於其上之前揭毒品成分，亦無此必要，應視同第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官謝宗甫、吳子新到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。