臺灣新北地方法院108年度訴字第783號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第783號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

江志榮

選任辯護人

陳宏銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8430號、108 年度偵字第9782號、108 年度毒偵字第2352號），本院判決如下：

主文

事實

一、江志榮明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二編號1 至5 所示之方式，分別與陳國祥、何文亮、林國卿、黃隆源等交易對象聯絡，達成交易甲基安非他命之合意後，各於附表二編號1 、3 至5 所示交易地點，分別販賣甲基安非他命予附表二編號1 、3 至5 所示之交易對象；附表二編號2 部分，江志榮則委請有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「巧克力」之成年男子，攜帶毒品前往約定交易地點後，因何文亮身上現金不足，故未交付毒品而未遂（詳細交易對象、時間、地點、過程、毒品數量、交易金額及既、未遂，均詳如附表二編號1至5所示）。

（二）江志榮基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並供已施用之犯意，於民國108 年3 月18日凌晨1 時許，在桃園市某汽車旅館內，以新臺幣（下同）2 萬5,000 元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿鬼」之成年人，購買甲基安非他命8 包（總純質淨重約27.5962公克，總驗餘淨重28.4262公克）、含有微量第二級毒品甲基安非他命之橘紅色圓形錠劑20顆（內並含有第四級毒品硝西泮成分，總淨重20.2090公克、總驗餘淨重19.1918公克，起訴書誤載為第三級毒品硝甲西泮應予更正）而持有之，並於同日13時許，在新北市新莊區中正路之鳳翔大樓前，以5,000元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「耀德」之成年人，購買海洛因8包（驗餘總淨重約4.75公克）後，於同日16時許，在其位於臺北市○○區○○街0段00巷0○0號5樓505室居處內，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

二、嗣於108年3月18日18時許，為警在臺北市○○區○○街0段00巷0○0號前執行拘提而查獲，復經被告同意後至上開居所進行搜索，並扣得上開甲基安非他命8包、含有微量甲基安非他命之橘紅色圓形錠劑20粒、海洛因8包及如附表三所示之物，且經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項亦有明文。查證人何文亮於警詢之證述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且據被告之辯護人爭執其證據能力，復查無有刑事訴訟法第159 條之2 至第159條之4 所定例外得作為證據之傳聞例外情形，此部分應認為無證據能力。除上開所述外，本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第108 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

（二）傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

二、施用毒品部分：毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查：被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度毒聲字第211 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106 年4 月12日釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第2093號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之107 年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度訴字第783號刑事判決處有期徒刑6 月確定，其後並有多次施用毒品犯行經法院判處罪刑確定之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可考（見本院卷第237 至275 頁）。足認被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已再犯施用毒品犯行，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用毒品犯行，自應由檢察官逕行起訴。

貳、實體部分：

一、事實欄（一）部分：

（一）就附表二編號1、4、5部分：

1.對於此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第8430號卷，下稱偵8430號卷第116 頁反至117 頁、本院卷第106 頁、第223頁），且有證人陳國祥、林國卿、黃隆源於警詢及偵訊中之證述附卷可憑（見108 年度偵字第9782號卷，下稱偵9782號卷第29至32頁、偵8430號卷第59頁反、偵9782號卷第72至75頁、偵8430號卷第162 至164 頁、偵9782號卷第81至84頁、偵8430號卷第166 頁反至168 頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵8430號卷第12至17頁），以及證人陳國祥與被告通訊軟體LINE對話內容手機翻拍照片53張、證人林國卿與被告之通訊監察譯文、證人黃隆源與被告之通訊監察譯文各1 份（見偵8430號卷第65至91頁、第155 至156 頁、第170 至171 頁）在卷可稽，是其前揭任意性之自白，確有上開事證可佐，堪可採信。

2.被告於本院準備程序時就如附表一編號1 、4 所示之販賣毒品犯行部分，供稱此部分之價金並沒有收到等語（見本院卷第109 頁），而此部分價金是否交付僅有證人陳國祥、林國卿之單一指訴，參以上對話內容及監察譯文亦無從佐證被告確有收到款項，是並無積極證據可認為被告確有收到價金，應為有利被告之認定，然並不影響被告前揭販賣毒品犯行之成立。是被告此部分之犯行，均事證明確，應依法論科。

（二）被告對於如附表二編號2 、3 部分於本院審理時固坦承均有與何文亮聯繫，且於附表二編號2 所示之時地確有幫何文亮聯繫毒品上游「巧克力」及艾大鈞詢問購買毒品事宜等情，然否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：如附表二編號2 部分我當時人在醫院住院，根本無法離開醫院自由行動，那次何文亮是委託我幫他跟上開毒品上游聯繫，我有叫何文亮去找我綽號「巧克力」的朋友聯絡，而且嗣後「巧克力」有告知我，因為何文亮沒有足夠的錢，所以「巧克力」拒絕交易，故都沒有跟何文亮完成交易。而如附表二編號3 部分其是跟何文亮要合資購買共35公克之毒品，其與何文亮都是吸毒成癮的患者，毒品用量極大，才會提議合資購買減輕負擔，當日何文亮沒辦法依約給付一人一半之購毒金額16,000元，我才幫何文亮代墊購毒的錢，事後何文亮也有將錢還給我。這次我剛出院，身上也是沒有毒品等語。辯護人則為被告辯稱：如附表二編號2 所示部分，被告當時人在醫院住院中，至多僅有與何文亮聯繫商議毒品交易事宜，事實上根本沒有完成交易，也並未有何著手販賣之行為。且被告已就其他販賣毒品犯行均坦承，依常情絕無再迴避其他犯行之可能。另如附表二編號3 所示部分，被告僅是要與何文亮合資購買，亦非被告販賣毒品等語。經查：

1.被告有於附表二編號2 所示之時間接獲何文亮來電聯繫，並表示欲向被告購買半兩（約17.5公克）甲基安非他命之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人何文亮於偵查及本院審理時證述相符（詳後述），並有通訊監察譯文附卷可佐（見偵8430號卷第146頁），此部分事實已堪認定。

2.按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107年度台上字第4540號判決意旨參照）。查：

⑴參以該日17時47分許被告與何文亮間通訊監察譯文略以（A 為被告，B 為何文亮）：「A：喔...沒關係，你講你怎樣了？B：我要半個。A：好...OK了解了，男生喔。B：男生的嘿。A：好好好好，我晚點叫人幫你送過去，好OKB：晚一點，今天會送過來嗎？A：今天啦後，今天啦。B：好好。A：好好。」（18時10分許）「B：喂。A：怎樣。B：小江喔。A：嘿你講。B ：我給你講喔，我先拿1 萬給你，剩下的過2 天再給你好不好。A ：你現在直接跟巧克力講好不好，因為我人在住院，現金部分現在他在處理的，好嗎，拍謝，你跟他講一下。B：好啦，我再跟他講啦。A：好好。」此有上開譯文附卷可參（見偵9782號卷第146 至147 頁），依上開監聽譯文內容所示，何文亮向被告表示「我要半個」，被告立即回應「好，OK，瞭解，男生喔」，何文亮再稱「男生的嘿」，被告即應以「好好好好，我晚一點我叫人幫你送過去，好OK」等語，足見被告對於何文亮所要購買之「半個」、「男生的」等暗語，知悉甚詳，雙方就販賣毒品顯有默契。且被告係直接答應何文亮要購買毒品之請求，也未見被告提及要幫何文亮轉介向他人購買毒品或有何拒絕之意思，可徵被告確係自行要販賣毒品予何文亮。

⑵證人何文亮於偵查中證稱：該次我跟被告說「我要半個」、「男生」的意思就是說我要購買半兩安非他命約17.5公克，男生就是安非他命，這次要以16,000元購買，該次地點在我北投住處樓下，當時被告找一個約3 、40歲男子過來，他拿半兩安非他命給我，我拿1 萬元現金給他，我有施用，用起來是安非他命。我當時不夠錢，我跟被告說希望可以欠著，他有說好。之後我過2 、3 天有將剩下的錢拿給被告，被告有找另一個男子過來拿錢，我都不認識這些人等語（見偵8430號卷第158 至160 頁）。又於本院審理時證稱：該次我當時說「半個」、「男生」是我要跟被告購買半兩的安非他命，被告當時的意思是說晚一點會叫人送過來，但因被告在住院沒有交易成功，被告也沒有叫人送毒品過來等語（見本院卷第201 至212 頁）。是證人何文亮就此次毒品交易中被告實際上有無叫人送毒品過來及有無交易成功部分，前後證述雖有不符，但就確有向被告表示要購買毒品之意思，且被告也應允稱要叫人送過來等事實前後證述均相符，且有前開通訊監察譯文可資佐證，足見被告與何文亮雙方就買賣毒品種類、數量、價格等重要交易內容已達成合致。且依據何文亮證述可知其所認知道其要購買毒品之對象確為被告而非他人甚明，被告對此也有應允要販賣毒品，只是要請人代為送貨而已，何文亮亦從未認知到其是經由被告介紹而要向他人購買毒品。

⑶被告雖辯稱：當時我在住院，沒有販賣，是叫何文亮去找友人「巧克力」聯絡，且嗣後「巧克力」有告知我，因為何文亮沒有足夠的錢，所以「巧克力」拒絕交易云云，然查：

①依上開監聽譯文所示，被告雖然有說在住院，但其並未因而拒絕何文亮購買毒品之要求，反而積極應允，只是提及「我晚一點叫人過去」、「我叫人給你送過去」，並非叫何文亮直接去找別人，且被告旋即也與何文亮約定今天晚點會將毒品送過去，並談及購毒價金先給付多少，足認關於本次販賣毒品之金額、價格等情，均為被告所主導並與何文亮商議後決定，顯然也無從看出被告有何幫忙何文亮聯絡其他賣毒之人的意思。

②參以證人何文亮於本院審理時證稱：該次因被告在住院所以沒有交易成功，被告是叫我跟巧克力說，但我打過去對方都沒接電話，巧克力有過來我那邊，因為他要現金16,000元，我身上沒有這麼多錢，就沒有交易成功等語，又證稱：被告當時意思是說會找人送過來，但他沒有找人送，我也沒有再問他。我本來想說先拿1 萬元給被告，但被告在住院，我也沒有跟巧克力說等語。然其後亦再證稱：但確實有人送毒品過來，因為我只拿1萬元給他，但那個人不接受就回去了，我是自己猜他是巧克力等語（見本院卷第201至215頁），是證人何文亮對於被告實際上有無請人送毒品到場等情，證述雖有反覆之處，但其最終仍肯認確有不詳年籍之人攜帶毒品到約定地點欲進行交易，核與其偵查中所證相符，僅改稱交易並未完成而已，是被告辯稱綽號「巧克力」之友人告知交易未完成等情，固非全然無據。然依何文亮上開證述可知其所認知到之「巧克力」只是送毒品過來之人，亦未曾自行與「巧克力」聯繫過，何文亮也不曾認為其是向「巧克力」購買毒品，仍是認為其是跟被告購買毒品甚明，無從作為有利被告之認定。

③至於上開監聽譯文中被告雖曾跟何文亮稱「你直接跟巧克力講好不好」、「你跟他講一下」等語，但依當時對話前後脈絡觀之，何文亮只是告知說可能需要積欠部分購毒之價金，被告始回稱「現金部分現在他在處理」，並非被告主動先向何文亮提起此事，是可認被告係因當時自己在住院，故有委請他人協助處理收取價金之事宜，從中亦無法看出被告有表達任何要何文亮直接向「巧克力」購買毒品，而無庸向被告購買之意思，自無從憑此認為被告只是幫忙聯繫他人販賣毒品給何文亮，無法作為有利被告之認定。

④綜上各情，被告與何文亮等雙方就買賣毒品種類、數量、價格等重要交易內容已達成合致，雖然未完成毒品交付，但揆諸上開說明，應認已著手，而為未遂。被告及辯護人前開辯解均非可採。

⑷公訴意旨雖認被告此次販賣毒品犯行已經既遂，然查證人何文亮於偵查中雖證稱這次有交易成功，被告有找人拿毒品給我，我有拿1 萬元給他，事後再給被告6000元等語（見偵8430號卷第158 頁），但其於本院審理時證稱如前述，是證人何文亮就本次無完成交易部分，所證前後尚非一致，且前開監聽譯文無從看出究竟該次被告有無找人交付毒品予何文亮，亦無法佐證確有完成交易，依罪證有疑利於被告，應認此次交易尚屬未遂，公訴意旨容有誤會。

3.附表二編號3 部分：

⑴證人何文亮於偵查中證稱：這次我跟被告說「41要怎麼算」就是說1 兩的四分之一約8 公克安非他命，被告說「你們越走越退步」是說我怎麼越叫越少，我就回他不夠現金就是沒有錢買太多毒品，被告說我每次買毒品都沒拿足夠現金給他，被告說「要匯5000也不匯」就是之前我跟他買毒品欠他的錢。被告說「一樣跟你4000塊就好了」就是叫我先拿4000元給他，「拿半個」是被告說叫我拿半兩安非他命，接著被告跟我說現在半兩安非他命要16,000元，我就回說我身上沒那麼多錢，只剩7000元，被告就說他願意讓我欠著。「等一下我就送過去給你」是指被告說他等下送安非他命來給我。賢哥是我跟江志榮共同朋友，被告叫我先跟賢哥借錢，我沒跟賢哥借，本次購買毒品跟賢哥沒關係。這次我購買半兩安非他命，我要給被告16,000元，我當天給他7000元，剩下9000元過幾天被告找人來拿，這次是被告親自過來找我，我有拿到安非他命，用起來是安非他命。交易地點在我北投住處，時間我不記得。我也沒有跟被告合資購買毒品等語（見偵8430號卷第158 至159頁）。是證人何文亮業已明確證述該日與被告交易毒品之價格、數量及當日交易之細節，核與被告於本院準備程序時供稱其承認該次確有販賣毒品等語相符（見本院卷第106 頁）。

⑵參以該日21時35分許被告與何文亮間通訊監察譯文略以（A 為被告，B 為何文亮）：「A：喂...亮兄B：喂...電話會通沒接啦A：嗯...嘿B：41要怎麼算A：你們越走越退步B：不夠現金啦A ：每天也不夠現金，你們每次都沒先拿現金來挺我B ：嘿嘿A ：阿要匯個5 千塊也不會匯. . . 幹你娘作你們去睡也不跟我說一聲B ：所以我跟你說拿41A ：阿好啦好啦一樣一樣跟你四千塊就好了這樣可以嗎B ：多少A ：跟你四千元就好了B ：幾千A ：半啦B ：5 千喔A ：半B ：半 ...拿半個喔A ：半現在外面多少你知道嗎B ：我不知道阿...我怎麼會知道A ：16出頭啦B ：我身上沒那麼多錢啦...我身上剩7 千多塊而已（中略）A ：等一下我就給你送過去了? 好拜拜B ：好啦好啦A ：盡量湊到1萬啦B ：湊不到1 萬啦...現在這個時間我要去哪湊啦」（同日23時23分）「B：喂A：亮兄幫我開門...下來開門B：好好」此有上開譯文部分附卷可參（見偵8430號卷第146 至147頁），核與證人何文亮上開偵查時證稱該次我購買半兩安非他命，我要給被告16,000元，我當天給被告7,000 元，剩下9,000 元過幾天被告找人來拿，這次是被告親自過來找我，我有拿到安非他命等毒品交易過程相符，足以佐證證人何文亮上開偵查時之證言為真，自得採為認定被告犯罪之補強證據。

⑶被告雖以上開情詞置辯，證人何文亮於本院審理時亦改稱：這次是我跟被告公家買，我本來是要跟被告買半兩1 萬6,000 元，被告來了之前，我錢就不夠，被告來了之後，我表示我錢不夠，所以他就說合夥買，所以我就拿7,000元給他云云。然查：

①被告於偵查中供承：我有於107年11月25日在臺北市○○區○○街000號以1萬6000元販賣17.5公克安非他命給何文亮等語（見偵8430號卷第138 頁），其於本院準備程序亦坦承此部分販賣毒品與何文亮之犯行，並供稱：何文亮於107 年11月25日時有先給我8,000 或9,000 元，餘款之後約一週後也有返還給我等語（見本院卷第106 、109 頁），均未曾表示此次是與何文亮合資購買毒品，直至本院審理期日，證人何文亮到庭接受交互詰問時為上開證述後，被告始附和而改辯稱如上（見本院卷第213 頁）。然被告於本院審理時所辯，不僅與前開偵查、本院準備程序時所稱內容大相逕庭，且觀諸上開監聽譯文內容，當天係何文亮先向被告詢問「41要怎麼算」，並表示其現金不夠，經被告表示可以讓何文亮拖欠，並游說何文亮拿「半個」、「半個價格為16」，何文亮始應允向被告拿「半個」，由上開對話內容被告早已知悉何文亮現金不足，仍一再遊說何文亮購買毒品，過程中全無未提及可合資購買乙事，亦未提及合資數量、如何分帳等情，是被告上開辯解之真實性顯非無疑，已無從遽以採信。

②證人何文亮於本院審理時雖改證稱是與被告公家買云云，然其亦證稱：我拿7,000 元給被告，被告拿了錢之後就走了，我不知道被告去哪裡。被告是隔天才給我毒品，給我的時候已經分裝好了。我不知道被告跟何人購買安非他命，被告購買多少及價格為何我都不知道。我平常不會找被告，只有要購買毒品時才會找被告，到案發當時我與被告認識約1 年等語（見本院卷第210 至215 頁），是證人何文亮於本院審理時始翻異前詞，考量審理時被告有在場，當無法排除證人係受到被告在場之壓力干擾，而為迴護被告之證述。況被告於本院準備程序時業已坦承本次犯行，已如前述，被告當時亦未辯稱是與何文亮合資購買毒品等情，亦足徵何文亮此部分證述之真實性可疑，尚難遽信。況依證人何文亮上開證述，其與被告雙方就合資購買之相關細節並未言明，何文亮對於被告係向何人購買甲基安非他命、實際購入之毒品數量、價格等情皆不清楚，而何文亮於案發當時僅與被告認識約一年，平常只有要購買毒品時才會找被告，可見雙方原本並無合資購買毒品之經驗，衡情倘其確有與被告合資購買毒品，理應就雙方合資購買毒品總數量、總價格及如何分配等細節加以言明，要無全然不知之理，與一般合資購買毒品之情形迥異。再參酌上開監聽譯文內容，亦未見何文亮有何欲與被告共同出資購買毒品之各自分擔金額及各自分得毒品數量之商議，無從佐證證人何文亮於本院審理中所證為真實，不足採為有利於被告之認定。

③另辯護人辯稱被告本案中其他次販賣毒品犯行均已坦承，依常情要無迴避其他犯行之可能云云，然查被告是否承認犯罪為其法律上之權利，且現行毒品犯罪採一罪一罰，處罰相當嚴峻，對被告而言若多構成一次販賣毒品犯行則顯然更為不利，自仍有加以否認而爭取無罪之動機可言，實務上亦不乏遭起訴多次而仍否認其中一次之案件，自難憑此並無實際依據之猜測之詞而為有利被告之認定，此辯解亦無可採。

⑷綜上所述，被告前開辯解，尚非足採。被告此部分販賣第二級毒品與何文亮之事實，堪以認定。

（三）按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告為智識正常之成年人，且被告前亦有多次施用毒品之案件，其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，且被告與證人陳國祥、何文亮、林國卿、黃隆源等人均非至親或情誼深厚之好友，若無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品，僅以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益或量差之理。是被告確有營利之意圖甚明。

（四）綜上，本案事證明確，被告此部分犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、事實欄（二）部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中自白不諱，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵8430號卷第12至17頁）、扣案物照片43張（見偵8430號卷第19至23頁）在卷可稽，且扣案如附表三編號1 所示毒品經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（驗前總淨重約28.4790公克，驗餘總淨重28.4262公克，驗前總純質淨重約27.5962公克），如附表三編號2所示毒品經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（驗前總淨重20.2090公克，驗餘總淨重19.1918公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書108年4月22日航藥鑑字第0000000號、第0000 000Q號鑑定書各1份存卷可佐（見偵8430號卷第110至111頁反面）。另如附表三編號3所示毒品經送鑑定結果，確含有海洛因成分（驗前總淨重約4.77公克，驗餘總淨重4.75公克，驗前總純質淨重約0.52公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月22日調科壹字第10823007340號鑑定書1份存卷可佐（見偵8430號卷第112頁）。又被告為警查獲後所採集之尿液，經送鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，復有勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年4月2日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：123124）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗書各1件（見偵8430號卷第28頁、113頁）在卷可資佐證。足認被告之自白均與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告此部分犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）事實欄一（一）部分：核被告就如附表二編號1 、3 至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。被告就如附表二編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次為販賣甲基安非他命而持有之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表二編號2 部分之犯行，與真實姓名年籍不詳綽號「巧克力」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；公訴意旨雖認被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，然此部分被告犯行尚屬未遂，有如前述，而既遂與未遂僅為犯罪階段之不同，所犯法條則屬無異，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。

（二）事實欄一（二）部分：核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有毒品海洛因之低度行為，為施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又其購買第二級毒品甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪（最高法院104 年度台非字199 號判決意旨參照）。另被告固係同時以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內燃燒吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次，然吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，既已分別經施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，即無另論持有第一級毒品及施用第二級毒品罪之可能，則被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係，而應予分別論罪（最高法院106年度台上字第3995號、105 年度台上字第1325號判決意旨參照）。

（三）被告所犯販賣第二級毒品罪（4 罪）、販賣第二級毒品未遂罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）刑之加重減輕：

1.被告前因運輸毒品案件，經法院判決判處有期徒刑確定，經執行後於105 年3 月23日假釋出監，嗣於106 年10月10日（起訴書誤載為105 年應予更正）因保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前已因運輸毒品案件經判處罪刑執行完畢，仍不悔改，更再犯本件施用毒品、持有毒品及販賣毒品等罪，均屬與毒品相關之犯罪，可見被告顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，其具有相當惡性及對刑罰反應力薄弱，因此於本案均依刑法第47條第1 項累犯規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均予加重其法定最低本刑。

2.被告所犯如附表二編號2 所示之販賣第二級毒品未遂罪部分，其已著手於犯罪行為之實施，然未達既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告此部分之刑，同時有加重及減輕之情事，爰依刑法第71條第1項規定先加（法定本刑為無期徒刑部分除外）後減之。

3.毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106 年度台上字第402 號判決意旨參照）。查被告就其所犯附表二編號1 、4 、5 各次販賣第二級毒品之犯行，其於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，就所犯附表二編號3 所示販賣第二級毒品犯行部分，雖於本院審理時辯稱是與何文亮合資購買云云，然其於偵查及本院準備程序時亦均曾坦承此部分販賣第二級毒品之犯行，業如前述，爰依前揭說明，就其所犯附表二編號1 、3 、4 、5 各次販賣第二級毒品罪部分，均減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加（除法定本刑為無期徒刑部分外）後減之。

4.另被告雖曾於108 年3 月19日警詢時，向查獲機關即臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑警大隊）員警供出其毒品來源為「耀德」、「阿鬼」，然被告並無提供「耀德」、「阿鬼」之聯絡電話及年籍資料等相關資訊，足以供警持續追查毒品來源，其後被告於108 年4 月10日警詢時始配合供述毒品來源為「妞妞」、「艾大鈞」、「小雅」及「弘毅」等人，然警方並無因被告供述而查獲「妞妞」、「小雅」及「弘毅」等人，至於「艾大鈞」部分，因被告僅口述購買毒品之時間、地點，無法提供「艾大鈞」之聯絡電話號碼，且購毒時、地之周邊錄影監視器，因時間久遠已遭覆蓋無法調閱，故無其他具體資料、事證可供警持續偵查此毒品來源。至被告雖供稱「艾大鈞」已遭警查獲云云，惟並非查獲被告之臺北市刑警大隊所查獲等情，有臺北市刑警大隊108年10月25日北市警刑大七字第0000000000號、109年1月8日北市警刑大七字第1093000337號函文各1件在卷可參（見本院卷第101、171頁）。是本案並未有因被告供出毒品來源，而使員警得以因而查獲其他正犯或共犯之情形，與依毒品危害防制條例第17條第1項規定應予減刑之要件不符，併此敘明。

（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告有毒品相關之前科紀錄，當知第二級毒品甲基安非他命具有高度之成癮性、濫用性及危險性，且為政府嚴厲禁絕，竟僅為意圖營利，而販賣毒品予他人及持有毒品，除戕害他人身體健康外，亦對社會秩序造成潛在性之危害，所為實屬不該，並考量其如附表二編號1 至5 所示各次所販賣之數量及價額等情節，及施用毒品係以戕害自我身心為主，且其犯後於偵查中初始均否認販賣毒品犯行，於經檢察官聲請羈押後，於本院羈押庭訊問時仍否認犯行，甚至稱「檢察官用一些暗語說我販毒並不合理」云云，試圖合理化自己之犯行，至本院裁定予羈押後始承認如附表二編號1 、3 至5 部分之販賣毒品犯行，然對於如附表二編號2 所示犯行仍予否認。就如附表二編號3 所示犯行部分，被告於偵查中於遭羈押後坦承犯行，於本院準備程序時雖曾一度坦承，然於本院審理時於聽聞證人何文亮證述後旋即翻異前詞，其投機心態至為明顯，由上述被告供述之更易過程，亦可徵被告顯無積極認錯面對自己犯行之意，難認其犯後態度良好，應予非難。兼衡其自述先前打零工及經營賭場，每月收入約5、6 萬元至10多萬元，家中尚有父母及女兒等家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。

（六）又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。查被告本案係犯施用、持有及販賣毒品等罪，於本案販賣毒品之對象為4 人，販賣時間在107 年8 月至同年12月間，持續時間非長，數量尚非甚鉅，綜合考量其各次販賣毒品犯罪手法雷同，販賣對象大致特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價；又被告各次販賣毒品與其施用、持有毒品之犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，就所宣告之刑，定其應執行刑如主文所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

四、沒收：

（一）扣案如附表三編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命、含微量第二級毒品甲基安非他命之橘紅色圓形錠劑20顆及扣案如附表三編號3 所示之第一級毒品海洛因，分別為被告因本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，及因本案施用第一級毒品犯行，而為警查獲之第二級、第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於各該犯罪項下諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品之一部，一併宣告沒收銷燬。至於鑑驗取樣用畢部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

（二）未扣案供被告與如附表二所示各購毒者聯絡使用之不詳行動電話1 支（分別含門號不詳及門號0000000000、0000000000號SI M卡各1 張，共3 張），為被告犯本案販賣第二級毒品用之物，被告雖供稱號碼及手機均已經遺失云云（見本院卷第217 頁），然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯人與否，於各該犯罪項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

（三）又扣案如附表三編號5 所示之磅秤3 台，則為供被告販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第218 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該犯罪項下宣告沒收之。另扣案如附表三編號6、7 所示之物，為供被告施用第一、二級毒品所用之物，扣案如附表三編號8 所示之物，則為供被告販賣毒品預備之物，且均為被告所有，爰刑法第38條第2 項前段規定，分別於各該犯罪項下諭知沒收。

（四）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告因各次販賣第二級毒品所取得之價金，即如附表二編號3 、5 部分所取得之現金16,000元、3,000 元，均屬其各次販賣第二級毒品犯行所取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應分別於其所犯主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另如附表二編號1 、4 部分之價金，業據被告供稱並未收到等語，已如前述，則無須宣告沒收。

（五）至扣案如附表三編號4 所示之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），固為被告所有，然依卷內事證無從認為係供被告犯本案販賣毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品犯行或預備所用之物，公訴意旨認應宣告沒收，容有誤會。且扣案帳冊1 本，經被告於偵查中否認與本案犯行有關（見偵8430號卷第6 、46至47、116 頁），依卷內現有事證亦無從證明與本案有關，自毋庸宣告沒收。另其餘扣案物品，均與本案被告犯行無關，爰均不宣告沒收，附此說明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於上開事實欄一（二）所示之時、地，購入如附表三編號1 至2 所示第二級毒品甲基安非他命及購入如附表三編號3 所示第一級毒品海洛因8 包而持有之，並伺機對外販賣牟利，然未及售出，即為警查獲。因認被告尚涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，係以被告於偵查時供述其確實有想過要賣扣案毒品才買等語，以及本案扣案毒品數量及種類與一般供己施用之常情有別，因認被告販入之際，應係為販售以營利等情，為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我自己施用量很大，我施用的毒品滿多樣化也雜，檢察官摻雜的問我是否承認販賣，但是事實上我沒有販賣的念頭，因為那個數量也沒有很多，是我自己要施用的，我大量向上游購買會比較便宜等語（見本院卷第106 至107 頁、第224 至225 頁）。經查：

（一）被告於上開時、地，持有如附表三編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因等情，固如前述，然購入毒品之原因眾多，或為施用而販入，或為販賣營利而販入，或為無償轉讓或幫助他人施用而販入，或同時併有數種意圖而販入者，所在多有，各種情形不一而足，揆諸上開最高法院判決說明，苟無確切事證，尚難僅因持有之毒品數量多寡，即以擬制推測之方法，認持有毒品者係基於販賣營利之意思而販入。

（二）據被告於本院審理時供稱：我平常2 、3 個小時施用一次海洛因，每次都是跟安非他命一起放在玻璃球裡面一起燃燒，每次施用的量海洛因大概0.5 公克左右，安非他命將近1 公克左右，一天大約施用最少5 到6 次等語（見本院卷第225 頁），是依被告所述，其每日施用甲基安非他命所需之數量約5 至6 公克不等、施用海洛因所需之數量則約2.5 至3 公克不等，而上開扣案毒品甲基安非他命驗前總淨重約28.4790 公克、海洛因驗前總淨重約4.77公克，數量尚非顯然超過被告平日施用所需。從而，被告辯稱購入上開毒品僅為供自己施用等語，尚非無稽。

（三）被告雖於偵查中供稱：我承認確實有想過要賣扣案毒品才買等語（見偵8430號卷第47、116 頁），然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，為刑事訴訟法第156 條第2項所明定。且以被告所購入之第二級毒品甲基安非他命之數量，雖已逾淨重20公克，然尚非超額甚多之鉅量，所購入之海洛因則僅約4.77公克，亦難認屬大量持有，而依現有事證，僅能證明被告於本案為警查獲前，持有上開扣案毒品而已，尚無從執以證明與被告於販入本案為警查獲毒品之初，主觀上有無販賣營利之意圖一節，有何必然之關聯性。又從被告於本院審理時供稱其入監前從事打零工與經營賭場，每月收入約5 、6 萬至10多萬元等語（見本院卷第225 頁），足見本案被告以2 萬5,000 元之價格購入扣案之甲基安非他命、以5,000 元代價購入扣案之海洛因，其支付之價金應尚屬其經濟許可之範圍，並無超出收入而足以認定其必須出售以牟利，自難執以認定其係意圖販賣而購入持有扣案毒品。

（四）另扣案帳冊上雖有記載若干人名及金額，然尚無從得知該些記載與扣案毒品之關聯性為何，且被告於警詢、偵查及本院準備程序時均供稱：扣案帳冊為賭博的賭帳（見偵8430號卷第6 、46至47頁、116 頁、本院卷第106 頁），從該帳冊之內容觀之也無從據以認定與被告販賣毒品意圖有何關聯，當無從作為補強證據。此外，本案復無任何購毒者之指訴或其他證據足以證明被告於購入上開扣案毒品前，曾與他人聯繫交易上開扣案毒品始為購入之情，自無法僅因被告持有扣案毒品，即遽認其於販入本案為警查獲毒品之初，主觀上即有販賣毒品以營利之意圖。

五、綜上所述，被告為警查獲並扣得上開毒品，僅足證明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第一級毒品海洛因之事實，並無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案毒品，或於購入後另已著手於販賣扣案毒品之行為，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有起訴書所指此部分販賣第一級、第二級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟因此部分被訴犯行與前開判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。