臺灣新北地方法院109年度審訴字第1199號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 109年度審訴字第1199號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

歐陽守晏

選任辯護人

陳克譽律師

　　　　　　王俊賀律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1615號、109 年度毒偵字第1981號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108 年12月10日18時許，在新北市新莊區重新堤外便道，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小V」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命2 包而非法持有之。嗣於108 年12月10日19時45分許，乙○○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市新莊區瓊林路38巷口，因形跡可疑為警盤查，在有偵查犯罪職權之公務員未發覺前揭犯行前，自願同意受搜索，並主動交付前開第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重489.16公克，驗前純質淨重約479.37公克，驗餘淨重488.85公克）予警方查扣，坦承其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有甲基安非他命2 包扣案可資佐證及自願受搜索同意書1 紙、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照片16張在卷可稽（見109 年度偵字第1615號偵查卷第18至23、32至39頁），而扣案之白色晶體2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前淨重489.16公克，純度約98% ，驗前純質淨重約479.37公克，取樣0.31公克鑑定用罄，驗餘淨重488.85公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局109 年1 月14日刑鑑字第1088024018號鑑定書1 份在卷可參（見109 年度偵字第1615號偵查卷第60頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告為本案行為後，毒品危害防制條例第11條之規定，雖於109 年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行，惟此次修法毒品危害防制條例第11條第4 項並未修正；而既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢被告前①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第3709號判決判處有期徒刑4 月確定；②因販賣毒品案件，經臺灣高等法院100 年度上訴字第1893號判決判處有期徒刑4 年4 月，並經最高法院101 年度台上字第1616號判決上訴駁回確定；③因意圖販賣持有第二級毒品案件，經本院97年度訴字第1935號判決判處有期徒刑3 年確定；④因施用毒品案件，經本院98年度簡字第10237 號判決判處有期徒刑4月確定，上開①至③各罪，嗣經臺灣高等法院101 年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑7 年4 月確定，經與上開④罪接續執行，於103 年5 月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑2 年9 月23日，於107 年7 月13日執行完畢；另因施用毒品案件，經本院104 年度簡字第1875號判決判處有期徒刑5 月，並經本院104 年度簡上字第312 號判決上訴駁回確定，於104 年9 月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775 號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案犯罪並無此種情形，是加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣又被告在有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯行前，自願同意受搜索，主動交付前開第二級毒品甲基安非他命2 包予警方查扣，且自承上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行並接受裁判（見109 年度偵字第1615號偵查卷第9 頁反面至第11頁正面），堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。查，被告前於警詢、偵查中雖供稱其毒品來源為綽號「小B 」或「小V 」之成年男子，然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局、電詢新北市政府警察局新莊分局偵查佐李俊廷有關被告供出上游之情形，經新北市政府警察局新莊分局函覆稱：經查本分局未由被告乙○○○之供述查獲毒品來源即綽號「小B 」之人；偵查佐李俊廷亦答稱：不論是「小B 」或「小V 」，都沒有查獲到等語，有新北市政府警察局新莊分局109 年6 月29日新北警莊刑字第1094035886號函及本院公務電話紀錄表各1 份在卷可稽，足見被告固曾供述其毒品來源為「小B 」或「小V 」，惟警方尚未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併此敘明。

㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決參照）。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決參照）。辯護人之辯護意旨雖謂：考量被告經濟壓力重大，請依刑法第59條減輕其刑云云，然被告前有諸多與毒品相關之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見其長期接觸毒品，猶無視法律禁制，再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，且所購入持有之第二級毒品甲基安非他命驗前淨重高達489.16公克，驗前純質淨重亦高達479.37公克，數量甚鉅且純度亦高，犯罪情節實非輕微，以其所犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，實難認其情節有何宣告上揭法定最低度刑猶嫌過重，於客觀上足以引起同情，確可憫恕之情，顯無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈦爰審酌被告漠視法令禁制而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，持有之第二級毒品甲基安非他命驗前淨重達489.16公克，驗前純質淨重約479.37公克，數量至鉅且純度亦高，對社會所生之危害非淺，及其自陳高中畢業之智識程度，從事冷凍餐飲設備維修工作，月薪5 、6 萬元，須扶養母親、小孩之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重488.85公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之完全析離，當應整體視之為毒品，與上開第二級毒品甲基安非他命併同沒收銷燬；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。

㈡至其餘扣案物品，固係被告所有，然依卷內證據無從認定與本案上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

貳、不另為公訴不受理諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108 年12月10日18時許，在新北市新莊區重新堤外便道，以將毒品置放於玻璃球內再以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。又刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

三、又按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。又上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，有最高法院109 年度台上大字第3826號裁定可參。

四、再者，毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。

五、經查，被告前因施用毒品案件，經本院97年度毒聲字第566號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月2 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第2113號為不起訴處分確定，之後被告雖有多次因施用毒品遭判處罪刑確定，但未再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。而本案檢察官起訴被告施用第二級毒品之時間為108年12月10日18時許，已在其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放3 年後，依照前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件此部分之起訴程序違背規定，且無從補正，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分與前揭經本院判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，經檢察官李芷琪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。