臺灣新北地方法院109年度簡上字第211號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第211號

上訴人

即被告

洪瑞宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年12月31日108 年度簡字第7561號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第34931 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國108 年9 月2 日22時40分前之某日時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式取得含有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之針筒1 支後，即置於其位在新北市○○區○○街00巷00號3 樓住處而持有之。嗣於108 年9 月2 日22時40分許，為警持本院核發之搜索票至丙○○上址住處執行搜索而查獲，並當場扣得上開含有甲基安非他命（淨重0.1710公克，取樣0.0391公克，驗餘淨重0.1319公克）之針筒1 支，而悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、證據能力部分：

㈠按搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128 條第1 項、第2 項定有明文。查本件依本院所核發之108 年聲搜字第1389號搜索票記載，搜索票聲請人為臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱北市刑大），有效期間是108 年8 月29日15時起至108 年9 月3 日24時許，受搜索人為本案被告丙○○，應扣押物係有關違反毒品危害防制條例等相關證物，搜索範圍包含「處所：新北市○○區○○街00巷00號3 樓」、「身體：受搜索人之身體、現場足認有從事犯罪事實或外露犯罪事證者，及毒品存於現場時，在場人採驗尿液。」、「物件：涉毒品案之證物、吸食器、殘渣袋、磅秤、筆記本之證物及其他違禁品，及所屬車輛、現場所使用之車輛。」、「電磁紀錄：受搜索人及在場人持有行動手機、電腦等相關紀錄。」等節（見臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第5266號卷，下稱毒偵卷，第7 頁），並依證人即執行搜索之北市刑大員警己○○、乙○○、庚○○於本院審理時一致證稱：我們有申請1 張搜索票要去搜索被告住處，是因為有找到毒品上游許書豪，發現有賣毒給被告，所以申請搜索票，當時在執行時埋伏跟監，在他家並沒有找到交通工具，我們分析通聯，去找可能的基地台、位置，去搜尋有找到他的機車，才去北投那邊埋伏，在致遠一路2 段12巷23號旁剛好看到被告所騎機車停在那邊，就埋伏等被告來牽機車，看到丁○○和被告一同去牽機車，安全帽戴好了準備騎乘，我們就出示搜索票，在現場被告身上或機車上沒有搜索到什麼東西，就請被告跟我們去他新莊建中街住處，他也願意配合，丁○○也有跟我們過去，到被告家後只有被告跟證人己○○、庚○○上去，丁○○在樓下，證人乙○○陪他，進去之後被告有主動把東西拿出來，我們也有搜，有搜出手機、玻璃球、吸食器和針筒，被告說這個是有用過的，裡面我們看也有疑似殘渣的痕跡在上面，不是乾淨的等語（見本院109 年度簡上字第211 號卷，下稱本院簡上卷，第208 頁至216 頁、218頁至222 頁、224 頁至227 頁），此與證人即在場人丁○○在本院審判程序中證以：108 年9 月2 日晚上8 、9 時許，被告跟伊一起住在北投致遠一路那邊，我們要去倒垃圾，當場就被警察攔下，沒有在機車上搜到任何東西，後來因為警方有搜索票，就把被告帶回他新莊的住處，伊有跟著過去，沒有上去3 樓，乙○○警員陪伊在1 樓聊天，被告與其他2位警察上去，後來他們好像有搜到殘渣，就是吸食毒品的器具，他們沒有給伊看，只是警方在講，伊有聽到等語（見本院簡上卷第231 頁至233 頁）互核相符，另有北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、自願搜索同意書等件在卷可稽（見毒偵卷第8 頁至10頁、12頁至14頁），綜上各情，足認本件員警係持上開搜索票，於有效期間內，針對應受搜索人與搜索處所進行搜索，並扣得毒品相關證物，自屬於符合令狀原則之合法搜索，並無疑問，則員警據此所扣得之相關證物，自具有證據能力。

㈡至於本件以下所引用之其他卷證資料（包含人證與文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋、第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用前開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3項分別定有明文。查本件被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院傳票送達證書、刑事報到單各1 份在卷足參，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告丙○○有於上開時間、地點，為警持本院核發之搜索票執行搜索，並扣得前揭針筒1 支，該針筒係被告所持有等事實，訊據被告於警詢、偵訊及本院準備程序均供承無訛（見毒偵卷第19頁反面、62頁至63頁；本院簡上卷第50頁至51頁），並有本院108 年聲搜字第1389號搜索票、北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、自願受搜索同意書在卷可稽（見毒偵卷第7 頁至10頁、12頁至14頁）。而該經查扣內含淡黃色透明液體之注射針筒1 支送鑑驗後，確實檢出甲基安非他命成分（淨重0.1710公克，取樣0.0391公克，驗餘淨重0.1319公克），有交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）108 年9 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（下稱本案毒品鑑定書）1 份存卷可參（見毒偵卷第73頁），是被告本件非法持有甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈡至被告雖辯稱：本案查獲的用具是原本自己吸食的，都已經是舊案云云。然按犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之行為與其施用毒品之行為，固具有高低度之吸收關係，然必須其所持有之毒品確係供其施用者，始足當之。若其持有毒品之行為與其施用毒品之行為無關，則二者之間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之實質上一罪關係（最高法院108 年度台上字第1484號判決意旨參照）。查本院依職權查詢列印被告先前各施用毒品經法院判決確定之前案判決書中，未經查獲施用毒品器具之部分，可知被告歷次施用毒品經查獲時，所自承之施用方式皆為將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤（相關判決見本院簡上卷第55頁至84頁、181 頁至199 頁），與本案查獲係將毒品置於針筒中，且已呈液體之形式不同，實無相當證據可證明被告係供自己施用而取得扣案置於針筒內之甲基安非他命，即難遽認二者之間具有行為階段之密切關聯性，而具有高低度之吸收關係，從而被告於前案所為施用甲基安非他命之犯行，雖經判處罪刑確定，惟依上說明，自難認前案確定判決所認定被告施用甲基安非他命之行為，與本件前揭被告取得而持有扣案置於針筒內之甲基安非他命之行為有何關聯，則二行為之間既不能證明有所關聯，即不能遽謂二者間具有高低度吸收之實質上一罪關係，自不受前案確定判決既判力之拘束，而應依法論罪科刑。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第11條第2 項之規定，業於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行生效，修正前該條項原規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後既已提高罰金刑之法定刑度，依刑法第2 條第1 項規定，適用修正前之規定，應較有利於被告，是核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈡刑之加重減輕：

⒈按刑法第47條第1 項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，而持有毒品係行為之繼續，持有犯罪之完成須以其繼續持有行為終了時為斷，則繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，即該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院109 年台上字第2595號、106 年度台上字第322 號判決意旨參照）。查被告前⑴因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以10 4年度毒偵4154號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年4 月1 日起至107 年3 月31日止，嗣因於緩起訴期間內另犯施用毒品案件，經同署檢察官以105 年度撤緩字第570 號為撤銷緩起訴處分確定並聲請簡易判決處刑，由臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第1271號判決判處有期徒刑2 月確定；⑵因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第6476號判決判處有期徒刑4 月確定；⑶因持有毒品案件，經本院以105 年審訴字第2259號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，嗣經臺灣高等法院以106 年上訴字第1254號判決駁回上訴而確定，上開⑴至⑶所示之罪刑，經臺灣高等法院以106 年度聲字第2715號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，於107 年2 月8 日縮刑期滿執行完畢；⑷因施用毒品案件，經本院以106 年審易字第3436號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月25日易科罰金執行完畢；⑸因施用毒品案件，經本院以108 年簡字第1942號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年7 月9 日易科罰金執行完畢；⑹因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108 年簡字第1062號判決判處有期徒刑4 月確定，於108 年8 月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，而被告於本案持有第二級毒品之行為終了時，為其遭警方查獲之日即108 年9 月2 日，係於前案有期徒刑執行完畢後之5 年內，揆諸上開說明，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，復經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告構成累犯之犯罪紀錄即係施用與持有毒品罪，竟於前案執行完畢後未滿1月又犯本件毒品相關犯罪，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰就被告本件所犯之罪，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院109 年度台上字第999 號、109 年度台上字第2130號判決意旨參照）。查本案被告雖先後供陳其毒品來源取自「許書豪」、「戊○○」之人，惟本案係先查獲許書豪，發現其有販毒給被告後，才由警方請被告指證，業據證人即員警己○○、乙○○、庚○○供述如前，另有本院公務電話紀錄表1 紙附卷足憑（見本院108 年度簡字第7561號卷第25頁），堪認被告供出毒品來源為許書豪，與警方查獲許書豪涉嫌販毒間並無因果關係；另本院依職權傳喚戊○○到庭為證人，經其到庭證稱：伊對被告有印象，看過被告1 、2 次，不算是朋友，因為約一夜情看過被告，，被告沒有跟伊買過甲基安非他命，伊也沒有送給被告等語（見本院簡上卷第205 頁至207 頁），是除被告供述外，並無其他證據可證明戊○○係被告本案之毒品來源，揆諸前揭說明，被告自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌之事項：

㈠原審認定被告涉犯本件持有第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未審酌被告前案施用第二級毒品犯行，業經判決確定在案，本案被告持有含甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個之犯行部分，應為前案確定判決效力所及，而有一事不再理之適用（詳後述免訴部分），揆諸前揭說明，該部分即應為免訴之判決，原審未查，而為被告有罪之實體判決，自有未合，是本件有罪部分，就被告持有毒品數量之量刑審酌基礎已有不同，原判決未審酌上情，即有未洽，應由本院第二審合議庭依法撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，明知毒品危害國人身心健康，屬法令規範之違禁物，竟未經許可非法持有毒品，所為非但助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，兼衡被告本案持有毒品之種類、數量及期間，暨其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度及犯罪後坦承持有毒品之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：扣案內含淡黃色透明液體之注射針筒1 支經送航空醫務中心鑑定，內容物檢出甲基安非他命成分（淨重0.1710公克，取樣0.0391公克，驗餘淨重0.1319公克），有該中心本案毒品鑑定書1 份存卷可考（見毒偵卷第73頁），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告所犯罪刑主文項下宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之針筒1 支，因其上殘留之毒品以現今採行之鑑驗方式難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。至送驗用罄之第二級毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

乙、免訴部分：

壹、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告丙○○基於持有第二級毒品之犯意，於108 年9 月2 日22時40分前之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式取得甲基安非他命後即持有之。嗣於108 年9 月2 日22時40分，為警持本院核發之搜索票至被告位於新北市○○區○○街00巷00號3 樓住處執行搜索而查獲，並當場扣得含有甲基安非他命殘渣（量微無法鑑驗實重）之玻璃球吸食器1 個（聲請簡易判決處刑書載為吸食器1 組，然依本院簡上卷第129 頁北市刑大扣押物品清單，可知扣案吸食器1 組並未送驗完畢，應予更正，並依航空醫務中心本案毒品鑑定書上名稱而為記載）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌等語。

貳、按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實（最高法院105 年度台非字第89號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174 號判決意旨參照）。且除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3 、4 項所定重量）之行為亦應為施用毒品行為所吸收，是施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。

參、公訴意旨認被告就持有含甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1 個部分，涉犯持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、航空醫務中心毒品鑑定書、北市刑大搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件，為其主要依據。

肆、訊據被告固坦承持有扣案含有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1 個之事實，惟辯稱：查獲的用具是伊之前使用的殘渣，已經是舊案等語。經查：

一、被告係於108 年9 月2 日22時40分許，在其上址住處，為警持本院核發之搜索票執行搜索，並扣得前揭玻璃球吸食器1個，該物係被告所持有等事實，訊據被告於警詢、偵訊及本院準備程序所不爭執（見毒偵卷第19頁反面、62頁至63頁；本院簡上卷第50頁至51頁），並有本院108 年聲搜字第1389號搜索票、北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、自願受搜索同意書在卷可稽（見毒偵卷第7 頁至10頁、12頁至14頁）。而該扣案玻璃球吸食器1 個，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，有航空醫務中心本案毒品鑑定書1 份存卷可參（見毒偵卷第73頁），是被告本件非法持有含甲基安非他命之玻璃球吸食器之事實，固屬明確。

二、又被告先前基於施用第二級毒品之犯意，於108 年8 月4 日中午某時許，在其上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日22時19分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載友人丁○○途經臺北市萬華區忠孝橋機車引道下橋處為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重17.4890 公克，驗餘淨重17.4553 公克），並採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲，被告前開行為涉犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於108年10月21日以108 年度簡字第2584號判決判處有期徒刑5 月，經上訴後撤回上訴，而於108 年12月17日確定等情（以下簡稱「前案」），有前案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參（見本院簡上卷第25頁、55頁至57頁）。是被告就其於108 年8 月4 日之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經判處有罪確定在案，亦堪認定。

三、被告於本件遭警查獲後，於警詢時供稱：伊是將安非他命放在玻璃球中，以火燒烤吸食其煙霧，最後1 次是在108 年8月26日凌晨在上址住處伊的房間內施用安非他命等語（見毒偵卷第20頁），復於偵查中陳稱：採尿前最後1 次施用毒品是於108 年8 月25日22時至23時，在上址住處，將之前使用過的玻璃球再度燒烤吸食其煙霧的方式，施用安非他命1 次，當時伊沒有新的毒品等語（見毒偵卷第63頁），然被告本次遭警查獲後經採尿液送驗，並未檢出任何毒品安非他命類或鴉片類之陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：115927）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年9 月20日濫用藥物檢驗報告等件在卷可查（見毒偵卷第15頁、68頁、70頁），並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第5266號為不起訴處分確定，堪認本件尚無其他積極證據足認被告於前案108 年8 月4 日為警查獲施用毒品後至其本件108年9 月2 日再次遭警查獲間，有其他施用毒品之犯行，復參以卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院簡上卷第25頁至26頁），亦未見被告有何其他毒品案件為檢警偵查中，且本件被告經查獲此部分持有甲基安非他命之型態，亦與被告前案及歷次施用毒品犯罪施用甲基安非他命方式，所殘留沾染毒品成分之物相符。

四、被告雖於本件經查獲後，在警詢、偵查及本院準備程序中均供稱：本件扣案甲基安非他命係向綽號「阿豪」即「戊○○」之男子購買，大概是2 年前購買的，正確時間、地點伊忘記了等語（見毒偵卷第19頁反面、63頁；本院簡上卷第50頁），惟未有其他證據足證戊○○即為被告本案之毒品來源，業如前述，且被告另在警詢中供出另有毒品甲基安非他命來源「毛毛」、「Greey 光」、「阿彥」、「阿浩」等人，然均未提供其等之真實姓名、年籍資料（見毒偵卷第20頁反面至21頁反面），固難核對本案查獲毒品之來源及取得時間與前案是否同一，惟其所述施用已使用過玻璃球、無再取得新毒品等節則屬一致，並審酌被告本次遭警查獲並扣得含有甲基安非他命殘渣之玻璃球1 個，距離被告前案因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間僅相隔不到1 月，且被告於108 年8 月4 日為警查獲時，員警僅針對被告之身體進行搜索，並未對被告住居所執行搜索，且該次搜索亦未扣得施用工具等情，亦據本院前案判決書確認無訛。復佐以被告本案遭查獲時，尚扣得其他玻璃球及吸食器等物，經警查看認為均使用過，有證人即員警己○○、乙○○、庚○○證述如前，且就玻璃球已全數送驗鑑定完畢，有北市刑大扣押物品清單1 份附卷可佐（見本院簡上卷第129 頁），足認被告確實有未將使用過之玻璃球吸食器立即丟棄，而續放置在住處內之習慣。況被告於前案遭警查獲時，員警僅搜索被告之身體，並未針對被告之住處進行搜索，且被告於前案查獲後並未遭羈押或入監執行，其就該玻璃球吸食器始終具有管領支配之權能，難認被告無繼續占有支配之意思，故被告辯稱該玻璃球吸食器及內含毒品是其於本案遭警查獲前為施用第二級毒品而持用，於前施用毒品後猶持續持有，迄至本件始遭警搜索而為查扣等辯解，尚不違情理，而堪採信。此外，復查無其他事證可證明扣案含甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1個，確係被告於前案施用毒品後始取得持有，基於有疑唯利被告原則，自應為有利於被告之認定，認含有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1 個，應係被告於前案施用毒品時所用並持續持有。

五、公訴意旨雖認：被告前次遭檢警查緝後，原應自行繳交或拋棄含有毒品殘渣之物品，詎仍基於另一嶄新犯意而持續持有，應與單獨之持有毒品行為法律評價，本案並無重複訴追問題等語。惟按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實之法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而所謂最後審理事實之法院，並不限於第二審判決，其未經上訴於二審法院之第一審判決，亦屬相同（最高法院32年上字第2578號、82年度台非字第259 號、107 年度台上字第3876號判決意旨參照）。查本件前案係於108 年10月21日經臺灣臺北地方法院裁判，經上訴後撤回上訴而確定，即應以宣示判決日為該確定判決既判力範圍之基準點，被告本件持有甲基安非他命之終了時間為108 年9 月2 日，既在前案之宣示判決日前，核與該判決確定之案件又有吸收犯之一罪關係，應為該判決效力之所及，公訴意旨上開所指，容有誤會。

六、從而，本案被告被訴持有含有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器之行為，應為被告前案被訴施用甲基安非他命之行為所吸收而不另論罪。是本案此部分與前案施用甲基安非他命部分顯有吸收犯之實質上一罪關係，為同一案件，檢察官就曾經判決確定之同一案件向本院重行聲請簡易判決處刑，應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，就此部分諭知免訴判決。原審未審酌上揭情形，遽就被告此部分被訴犯行論罪科刑，容有未恰，應由本院將原判決撤銷，並依前開規定，為諭知免訴之判決。

七、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1 項、第40條第2 項分別定有明文。又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，為違禁物。再按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦定有明文。查被告本次經警查獲所扣得含第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1 個，經送鑑驗，以乙醇沖洗，檢出含甲基安非他命成分，有本案毒品鑑定書存卷可考，業如前述，堪認均沾附甲基安非他命而難以析離，復無析離之實益與必要，故應整體視為毒品之一部分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬，且本案相關部分雖應為免訴之諭知，然檢察官已於聲請簡易判決處刑書書內載明聲請沒收銷燬之意旨，依前揭規定，仍予以宣告沒收銷燬，併此敘明。

八、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款所列之法院於審理後認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。本案被告持有第二級毒品之犯行，依法應為免訴判決，為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決。如不服本判決免訴部分，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院即臺灣高等法院提起上訴，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第302 條第1 款，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，檢察官林殷正於本審到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰 。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。