臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳更祺

選任辯護人

余信達律師(法扶律師)

被告

鐘季鴻

指定辯護人

呂承翰律師（義務辯護）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1445號、109年度偵字第12317號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳更祺、鐘季鴻均明知未經主管機關許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，陳更祺竟基於販賣具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於不詳時間，在臺灣地區某不詳處所，取得具殺傷力之如附表編號1所示之改造手槍1支及如附表編號2所示之子彈7顆後（以下合稱系爭槍、彈），再於109年1月5日、6日間，向鐘季鴻表示其有槍枝可供販售，鐘季鴻基竟於幫助販賣槍枝、子彈之犯意，在張君毅詢問下主動告知其住內湖之友人(即陳更祺)有槍彈販售，張君毅遂佯裝同意購買，鐘季鴻復再轉知陳更祺上情，並約定於109年1月8日傍晚，前往臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮交易，嗣鐘季鴻於109年1月8日晚間7時許，帶同張君毅抵達松樹宮，陳更祺見鐘季鴻帶同買家到場後，即進入松樹宮內取出系爭槍、彈，再上車交付予張君毅檢視，並向張君毅表示要以新臺幣（下同）40,000元價格出售，且內有子彈7顆，張君毅於檢視確認係改造手槍後，旋即表明警察身分，將陳更祺、鐘季鴻逮捕，並扣得附表編號1至3所示之物，陳更祺、鐘季鴻因而未遂。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告陳更祺及辯護人爭執證人鐘季鴻於警詢及偵查中證述之證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告陳更祺及其辯護人爭執證人即共同被告鐘季鴻於警詢時陳述為審判外之陳述，無證據能力，本院審酌被告鐘季鴻於本院審理時，業以證人之身分到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，且其於本院審理時證述情節，經核與警詢時所為陳述大致相符，因認證人鐘季鴻於警詢時所述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是證人鐘季鴻於警詢之證述應予排除，不得作為證明被告陳更祺有罪之依據。

（二）惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告得以針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，被告陳更祺於檢察官偵查中固未對證人鐘季鴻詰問或與之對質，但依前開說明，此並非指證人鐘季鴻於偵查中經其具結之陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理時，已讓被告陳更祺對證人鐘季鴻行交互詰問，當已補足被告陳更祺行使反對詰問權之機會，自不得再執被告陳更祺未於偵查中對證人鐘季鴻詰問或與之對質為辯。再者，就證人鐘季鴻於偵查中陳述時之外部客觀情況，無積極證據證明有其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸前開法律規定，證人鐘季鴻於偵查中所為之證述，當有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告陳更祺、鐘季鴻等以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳更祺、鐘季鴻及其等之辯護人，均同意有證據能力（見本院卷第323頁、第347至348頁、第441頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳更祺固不否認有於109年1月8日晚間7時許，在臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮與員警張君毅交易系爭槍、彈，而持有系爭槍、彈之事實，然矢口否認有何販賣系爭槍、彈之犯行，辯稱：系爭槍、彈是被告鐘季鴻在帶同員警張君毅來松樹宮前不久所交付，並指示其販售，至於在車上向員警張君毅表示要以40,000元價格出售，則是被告鐘季鴻在車上比手勢暗示，其並無販賣之故意云云。被告鐘季鴻固不否認有於上揭時、地，帶同員警張君毅前往松樹宮與被告陳更祺見面，使其等洽談交易槍彈之事宜，被告陳更祺並從松樹宮走出來，將系爭槍、彈帶上車交付予員警張君毅之事實，然矢口否認有何幫助販賣系爭槍、彈之犯行，辯稱：是警方陷害教唆，引誘我犯罪，我並無幫助犯意，而且我只是安排買賣雙方見面，讓他們自己去談云云。經查：

（一）被告鐘季鴻帶同員警張君毅，於109年1月8日傍晚，前往臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮，嗣於同日晚間7時許，被告陳更祺在上址將系爭槍、彈交予員警張君毅，並向員警張君毅表示要以40,000元價格出售，經員警張君毅檢視確認後，旋即表明警察身分，將被告2人逮捕，並扣得系爭槍、彈乙節，為被告2人所不否認，核與證人張君毅於偵查及本院中證述之情節相符（見109年度偵字第1445號卷【下稱偵卷】第123至124頁、本院卷第432至436頁），復有職務報告、現場錄音譯文、被告鐘季鴻與證人張君毅之通訊軟體LINE對話紀錄、被告陳更祺、鐘季鴻間之messenger對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案槍枝、子彈照片在卷可佐（見偵卷第11頁、第12頁、第13至15頁、第27至28頁、第37頁反面、第37至38頁、第33至34頁、第35至36頁）。而系爭槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年2月24日刑鑑字第1090004561號鑑定書、109年9月7日刑鑑字第1090091871號鑑定書在卷可佐（見偵卷第117至118頁、本院卷第153頁），此部分事實首堪認定。

（二）被告陳更祺雖指述系爭槍、彈是在本案交易時間前不久，被告鐘季鴻先帶到松樹宮交給他云云，然此情為被告鐘季鴻所否認（見本院卷第374頁），再依據員警張君毅側錄其等交易系爭槍、彈時之對話內容如下（見偵卷第33至34頁）：鐘：都直走，要彎我會先跟你講。警：你還沒跟我講，他那是什麼型的。鐘：金牛仔（意指金牛座手槍）。警：應該不會有問題吼。鐘：不會啦，沒問題，看你喜不喜歡。警：可以用就好。鐘：可以用啦，怎麼不能。警：能信任嗎？會不被他綁？鐘：他會把槍交給我們，怎麼綁？鐘：前面紅燈右轉。鐘：你等一下到停車場後把大燈切掉。警：他就一把嗎？鐘：黑阿。警：阿有幾桶（意指多少彈匣子彈）？鐘：我沒問。鐘：如果你看喜歡，可以叫他先放旁邊，他就住那而已。警：都可以，我在叫年輕人騎車來拿。（到達台北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮）警：就是他喔。鐘：車開進去裡面。鐘：老哥老哥，這我朋友。陳：阿現在是怎樣。警：我們先把車停好。陳：直接插後面就好啊。鐘：大燈關掉。（此時陳將槍枝取來車上與警方查看）鐘：小心啊，上膛了啦。警：子彈這樣嗎？陳：子彈7門（意指子彈7顆）在裡面阿。警：阿你要賣多少？陳：4塊阿（指新臺幣4萬），我一開始就說4塊阿。警：嗯哼。陳：我裡面還有3用原的（意指還有3把制式槍枝）。鐘：唉老哥，這把有出車過嗎？陳：出車？鐘：有沒有用過啦？陳：沒有。（此後警方即表明身分進行查緝逮捕）由上開現場錄音內容可見，被告鐘季鴻在車上，尚未抵達松樹宮前，雖已知悉要賣給證人張君毅的槍是金牛座手槍1支，然不清楚內有無子彈，而被告陳更祺在松樹宮前將改造手槍交給證人張君毅時，即告知證人張君毅改造手槍內有子彈7顆，且要賣40,000元，並參酌被告陳更祺於偵查中自承：「被告鐘季鴻把槍交給我保管時，我沒有把槍彈匣拆開來看過」等語（見偵卷第72頁反面），於本院中自承：「被告鐘季鴻交槍給我時，我沒有把彈匣退出來看裡面有幾顆子彈，被告鐘季鴻也沒有跟我說內有幾顆子彈」等語（見本院卷第382頁），衡情若系爭槍、彈是被告鐘季鴻所有，且案發前交給陳更祺、指示其販售，則被告陳更祺在被告鐘季鴻未事前告知，收到槍時亦未自行檢視槍內有無子彈之情形下，理應不清楚系爭槍枝內有幾顆子彈才是，然其竟能於證人張君毅詢問時，立馬回稱內有子彈7門，是其所述實與常情有違，況卷內亦無其他積極證據足資證明系爭槍、彈是被告鐘季鴻所有並於案發前不久交給被告陳更祺。復以，系爭槍彈要賣40,000元也是被告陳更祺決定並告知員警張君毅，被告陳更祺對於此價格之由來，先是辯稱：是本案案發前被告鐘季鴻用MESSENGER打電話跟我說若買家到場，就跟對方說槍枝要賣40,000元等語（見偵卷第64頁），經檢察官提示上開現場錄音譯文予其觀覽後，又翻異陳稱：「我當時有先看被告鐘季鴻，被告鐘季鴻有對我比四，我才會說四塊，即40,000元之意」等語（見偵卷第65頁），前後說詞已有出入，且關於被告鐘季鴻有無比4手勢暗示價格乙情，證人張君毅於偵查中證稱：「（被告陳更祺辯稱，當時你詢問槍枝價格時，被告鐘季鴻有對被告陳更祺以手比四的動作，表示要賣40,000元，被告陳更祺才跟你說槍枝價格是40,000元，是否如此？）沒有，我當時是回頭看著他們2人，且我一詢問價格被告陳更祺就立刻回答，並沒有依照被告鐘季鴻指示回答的情況」等語明確（見偵卷第123頁反面），被告鐘季鴻亦否認有此暗示舉動，是被告陳更祺辯稱系爭槍、彈是被告鐘季鴻所有並交給伊指示伊販售云云，並無根據，自難採信。

（三）又被告陳更祺曾於本案交易前傳訊息給被告鐘季鴻：「幾點會到，因我有跟人講，公司帳款我今天下午朋友來交付貨款時我會將錢補上，所以你不要開玩笑，我等你們過來交割」，被告鐘季鴻回：「約傍晚」，此有被告2人之對話紀錄在卷可佐（見偵卷第35至36頁），被告鐘季鴻於偵查中坦認：是我與被告陳更祺聯繫邀約過程等語（見偵卷第58頁），被告陳更祺亦坦認該則對話是我與被告鐘季鴻之對話（見本院卷第381頁），則由雙方傳訊息時間，及前後文文義，雙方應係在確認槍、彈交易時間而用暗語甚明。

（四）被告鐘季鴻及辯護人固主張警察陷害教唆，故其無幫助犯意云云。惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，102 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查：員警張君毅在線民王○俊之牽線下認識被告鐘季鴻，該線民於收取員警張君毅交付之18,000元後即毫無下文，員警張君毅遂繼續假扮買家，自行與被告鐘季鴻(被告鐘季鴻並不知悉張君毅為員警)聯繫，被告鐘季鴻「主動」向員警張君毅稱有一名住在內湖山上的一位朋友要賣槍，隨後在員警張君毅之央求下，於109年1月8日傍晚，帶同員警張君毅前往臺北市內湖區康寧路1段176巷松樹宮與被告陳更祺交易，並由被告陳更祺將系爭槍、彈裝在袋內交付予員警張君毅一節，業經證人張君毅於本院審理中證稱：「是被告鐘季鴻主動告訴我說他住在內湖山上的一個朋友要賣槍。…（被告鐘季鴻跟你說他內湖的朋友有槍要賣這件事之前，你有無一直要求被告鐘季鴻要找出槍給你？）沒有。…（在你跟被告鐘季鴻之對話過程中，被告鐘季鴻有無一直拒絕，一直向你表示他沒有槍可以賣，而是因為你不斷施加壓迫，所以導致被告去找槍出來給你？）沒有」等語明確（見本院卷第432至436頁），並有職務報告在卷可佐（見偵卷第11頁），足徵被告鐘季鴻係主動向員警張君毅傳達有人要賣槍之訊息，原已有犯罪之故意，並非員警挑動使被告鐘季鴻萌生犯意，則被告鐘季鴻在警方要求下，帶同警方前往與被告陳更祺交易一事，係警方以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，自應屬「機會提供型」之合法誘捕偵查，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦非使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案槍、彈交易，則被告陳更祺上開所為，應僅論以販賣槍、彈未遂罪，被告鐘季鴻則僅論以販賣槍、彈未遂之幫助犯（詳如後述）。

（五）復按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。而販賣槍、彈，關於達成買賣之合意，槍、彈之交付及價金之收取，均屬實施販賣槍、彈構成要件之行為，又買賣契約之成立應以雙方就標的物、價金此2要素達成合意為必要。查，由上開證人張君毅側錄之現場錄音內容顯示，被告鐘季鴻雖然知悉賣方要賣給證人張君毅的是一支金牛座，但不知道內有無子彈，且關於槍彈之價格則完全未與證人張君毅談論到，證人張君毅於本院審理中亦證稱：「（你在到松樹宮見到被告陳更祺之前，你跟被告鐘季鴻的交談過程中，被告鐘季鴻有無表示他內湖朋友要用多少錢賣槍彈？）沒有，被告鐘季鴻說到了之後你自己跟被告陳更祺談。（被告鐘季鴻有無在現場暗示你價格是40,000元？）被告鐘季鴻好像是說我跟被告陳更祺自己談，被告鐘季鴻沒有告訴我價格。（如果你當時到松樹宮之前，不知道槍彈多少錢，你怎麼知道要準備多少現金？）因為一般改造槍枝大概是3至5萬元，我就直接準備10萬元過去」等語（見本院卷第436頁），足見被告鐘季鴻雖與證人張君毅就買賣之標的物達成合意，然就價金此一重要要素則完全未洽談，是尚難認被告鐘季鴻與證人張君毅已經達成買賣槍、彈之合意，堪認被告鐘季鴻僅係仲介證人張君毅向被告陳更祺購買槍、彈，應係基於幫助被告陳更祺之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為，而應論以幫助犯。

（六）綜上，本案事證明確，被告陳更祺、鐘季鴻上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較本件被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之必要。又為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。被告陳更祺販賣及被告鐘季鴻幫助販賣之槍枝為改造手槍，屬「非制式槍枝」，殺傷力與制式槍枝雷同，依現行法屬同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之規定，法定刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，法定刑度為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，比較結果，以修正前規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項規定論處（槍砲彈藥刀械管制條例第12條規定則未修正，毋庸新舊法比較，附此敘明）。

（二）是核被告陳更祺所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告鐘季鴻所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪及刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之幫助犯非法販賣子彈未遂罪。被告陳更祺因販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝、子彈7顆，而持有該槍枝、子彈，其持有之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨固漏論槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項販賣子彈未遂罪，然起訴書既已記載被告陳更祺同時販賣子彈之事實，復經檢察官當庭更正起訴法條，且此部分與被告陳更祺販賣改造手槍未遂、被告鐘季鴻幫助販賣改造手槍未遂部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審究。

（三）復按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決、96年度台上字第6417號判決要旨可資參照）。參照前揭判決意旨，被告陳更祺係同時販賣如附表編號1所示改造手槍1支，及附表編號2所示子彈7顆，依上開說明，為一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。

（四）被告鐘季鴻同時幫助被告陳更祺販賣如附表編號1所示改造手槍1支，及附表編號2所示子彈7顆，亦屬想像競合犯，依上開說明，應從一重以刑法第30條第1項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。

（五）刑之加重減輕

1.累犯加重事由

⑴被告陳更祺前因①傷害案件，經臺灣士林地方法院以104年度易字第21號判決判處有期徒刑4月，並由臺灣高等法院以104年度上易字第1332號判決駁回上訴確定；②施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以105年度上訴字第750號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月，並由最高法院以105年度台上字第2321號判決駁回上訴確定；③詐欺案件，經本院以105年度易字第64號判決判處有期徒刑4月，並由臺灣高等法院以105年度上易字第1450號判決駁回上訴確定，並由臺灣高等法院就上開①、②、③案件經法院所科之刑，以106年度聲字第441號裁定定應執行有期徒刑1年8月，並由最高法院以106年度台抗字第237號裁定駁回抗告確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第675號判決判處有期徒刑7月確定，上開徒刑經接續執行，於107年10月4日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，並審酌被告陳更祺所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其前有違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院論罪科刑之紀錄，猶再犯本案，顯見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告陳更祺所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋之意旨，就其所犯上開之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑵被告鐘季鴻前因施用毒品、槍砲等案件，經本院分別以106年度簡字第561號判決判處有期徒刑4月確定、106年度審訴字第548號判決判處有期徒刑7月、3月確定，106年度審簡字第886號判決判處有期徒刑3月確定，上開罪刑嗣經本院以106年度聲字第4689號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與之前罪刑接續執行，於107年6月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年4月25日保護管束期滿，此固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，然因被告鐘季鴻於保護管束期間再犯施用毒品案件，上開假釋即有被撤銷之虞，故尚不宜論以累犯，附此敘明。

2.被告陳更祺之販賣行為，及被告鐘季鴻幫助販賣行為，均僅屬於未遂，均應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

3.被告鐘季鴻係基於幫助之犯意，而並未實際參與販賣槍彈未遂之犯行，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定遞減輕其刑。

4.被告陳更祺之犯行同時有累犯之加重及未遂之減輕事由，應先加後減之。

（六）量刑爰審酌被告陳更祺非法販賣具殺傷力之改造手槍、子彈未遂，被告鐘季鴻幫助被告陳更祺販賣上開改造手槍、子彈未遂，均已具危害社會治安及人身安全之高度潛在危險，嚴重破壞公共秩序及社會安寧，並考量被告陳更祺僅坦承持有本案槍彈之行為，惟否認販賣未遂之犯行，被告鐘季鴻本承認犯罪，嗣否認犯罪之犯後態度，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、被告陳更祺欲販賣具有殺傷力之槍、彈數量、未遂之情節，及其等自述之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第386頁、第443頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收

（一）扣案如附表編號1「備註」欄所示之改造手槍，經鑑定後認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，在被告陳更祺罪刑項下宣告沒收；另如附表編號2之經試射而認具殺傷力之子彈，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，就此部分不諭知沒收。

（二）扣案如附表編號3之手機1支（含行動電話門號0000000000號之sim卡1張），為被告陳更祺所有，供其與被告鐘季鴻聯繫系爭槍、彈交易之時間、地點，此有卷附之對話紀錄在卷可佐，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

（三）次按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參考最法院91年度台上字第5583號判決意旨）。經查，如附表編號1所示之槍枝，為正犯即被告陳更祺販賣改造槍枝未遂犯行所查獲之違禁物，附表編號3所示之物，係被告陳更祺所有供其犯罪所用之物，均業如前述，依上開說明，爰均不於被告鐘季鴻所犯之罪刑項下諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。　槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。