110年度智易字第7號｜刑事：商標法｜裁判日期：111 年 04 月 27 日

臺灣新北地方法院刑事判決 110年度智易字第7號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪毓姍蔡志明上一人選任辯護人陳韻如律師上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第29881號），暨移送併辦（110年度偵續字第65號），本院判決如下：主文洪毓珊、丙○○共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、附表一編號2至13所示商標圖樣，均係商標權人甲○○向我國經濟部智慧財產局申請註冊，使用於如附表編號2至13所示之商品或服務，現均仍於商標專用期間，非經商標權人甲○○ 之同意或授權，不得在同一或類似商品或服務，使用相同或近似之商標。丙○○與洪毓珊為夫妻，且前因商標權爭議，而與商標權人甲○○於民國107年8月1日簽訂和解書，自當知悉上情，然其等為行銷所經營之「洪家手作」三明治店，竟接續在如附表二編號5-1、5-3、5-4、6-1、7-1、7-4、8-1、8-3、10-1、12-3、12-4、13-1、13-2所示分店，使用「洪瑞珍」字樣、「洪瑞珍」置於圓圈內之圖案及「HUNG RUI CHEN」英文字樣等作為商標，並使用在同一或近似之商品及服務上（此部分詳如附表二上開編號出處欄所示，圖則參附件），致相關消費者有混淆誤認之虞，因而自107年8月1日起至109年4月間侵害商標權人甲○○就附表一編號2至4之商標權，以及自108年1月1日起至109年4月間另侵害商標權人甲○○ 就附表一編號5至13之商標權。二、案經甲○○告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下述所引被告2人以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告2人及被告丙○○之辯護人並不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第55頁、第254頁至第255頁、第397頁至第401頁），應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。㈡另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○與洪毓珊有共同經營「洪家手作」三明治店，並開設如附表二各編號所示之分店，且各分店曾使用如附表二各編號所示之字樣或圖樣在各該分店如同編號出處欄所示圖片位置，如何對外展示是其2人共同決定之事實；及被告2人曾因有關「洪瑞珍」商標爭議，曾經告訴人甲○○另行提告，故雙方前於107年8月1日曾因此糾紛簽訂和解書等事實，業據被告2人供認不諱（見他卷第190頁至第191頁、109年度偵字第29881號卷【下稱偵卷】第19頁至第21頁、110年度偵續字第65號卷第81頁至第83頁、本院卷第55頁、第245頁至第246頁、第402頁至第403頁），並有如附表二出處欄各編號所示之各分店顯示照片、商標權糾紛和解書在卷可憑（見他卷第32頁至第93頁、第96頁）；而告訴人甲○○確為如附表一所示商標圖樣之商標權人之事實，亦有如附表一所示商標之商標單筆詳細報表可佐（見他卷第203頁至第219頁、偵卷第121 頁至第128頁），是此節事實首堪認定。㈡按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品、服務或其有關物件之辨識標記而言，因此商標近似與否暨有無產生混淆誤認之虞，其對象並不限於直接交易該商品之相對人；祇要基於行銷目的，將該商標用於商品、服務或其有關物件，所欲彰顯對象之相關消費者，均屬之（最高法院109年度台上字第5011號判決意旨參照）；另商標法第36條第1項第1款規定：以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之拘束。並參立法時之理由，此部分包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。又所謂指示性合理使用，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務；此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，類此使用情形多出現於比較性廣告、維修服務，或用以表示自己零組件產品與商標權人之產品相容；凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。又商標法第95條第3款之未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用近似於註冊商標之商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用近似於註冊商標之行為，且致相關消費者混淆誤認之虞以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。準此，本案應審酌者分別為：⒈被告等在如附表二各編號所示各分店使用之字樣或圖樣，是否構成商標使用？⒉若構成商標使用，與告訴人附表一編號2至13商標相較，是否有致相關消費者混淆誤認之虞？⒊被告等是否具有侵害告訴人商標權之故意？或有無構成善意使用等情形？分述如下： ⒈被告等就附表二各分店所使用字樣或圖樣是否構成商標使用及使用期間？ ⑴關於「洪家手作」字樣、「洪家置於圓圈內之圖案」部分：有關附表二編號1-1在台北林口環球百貨A8店櫃台及冰箱上標示之「洪家手作」（見他卷第32頁圖1）；附表二編號2-1在上方看板上所標示之「洪家手作」（見他卷第33 頁圖2）；附表二編號3-1在中和環球百貨店櫃台下方所標示之「洪家手作」（見他卷第34頁圖2）；附表二編號5-6、5-7在新莊店名片上所標示之「洪家手作」（見他卷第39頁至第40頁圖7、8）、在新莊店店內標示之「洪家手作」（見他卷第42頁至第43頁圖10、11）、在新莊店三明治產品包裝袋標示之「洪家手作」（見他卷第46頁圖14）、在新莊店foodpanda網頁標示之「洪家手作」（見他卷第47頁圖15）、在新莊店臉書粉絲專頁頭銜及宣傳圖示上所標示之「洪家手作」，粉絲專頁頭像內之「洪家置於圓圈內之圖案」（見他卷第50頁至第52頁圖21-25、第54頁圖29、第58頁至第69頁圖35-58）、e便利通網頁（見他卷55 頁圖31）、新莊店官網上標示之「洪家手作」及「洪家置於圓圈內之圖案」（見他卷第55頁圖31、第92頁至第93頁圖82-84）；附表二編號6-3在台北車站店foodpanda網頁標示之「洪家手作」（見他卷第47頁圖16）、粉絲專頁內文及宣傳圖示上標示之「洪家手作」（見他卷第49頁圖20）；附表二編號7-3、7-5在中壢環北店foodpanda網頁標示之「洪家手作」（見他卷第48頁圖17）、粉絲專頁頭銜及宣傳圖示標示之「洪家手作」、「洪家置於圓圈內之圖案」（見他卷第52頁至第53頁圖26-28）、三明治產品包裝標示之「洪家手作」（見他卷第70頁圖59）、實體店招牌標示之「洪家手作」（見他卷第71頁圖60）；附表二編號8-2南港車站店foodpanda網頁標示之「洪家手作」（見他卷第48頁圖18）、三明治產品包裝標示之「洪家手作」（見他卷第83頁圖72）、店面櫃台下方標示之「洪家手作」（見他卷第84頁圖73）；附表二編號9-1牆上、櫃台下方、立牌標示之「洪家手作」（見他卷第86頁至第89頁圖75-78）；附表二編號10-2桃園龜山店foodpanda網頁標示之「洪家手作」（見他卷第49頁圖19）；附表二編號11-2、11-3新興店粉絲專頁頭銜及宣傳圖示標示之「洪家手作」、「洪家置於圓圈內之圖案」（見他卷第57頁圖34）；附表二編號12-1亞東店櫃台下方及店內公告與發票上標示之「洪家手作」（見他卷第72頁至第73頁、第75頁圖61、62、64）；附表二編號13-4、13-5松山店宣傳圖示、立牌、鳳梨酥商品包裝盒、三明治商品包裝、看板所標示之「洪家手作」及「洪家置於圓圈內之圖案」（見他卷第76頁至第80頁至第82頁圖65-71）部分以上各分店各處所標示之「洪家手作」等字樣，相較於其他在同處顯示之文字或文句，明顯有字體偏大、或加粗、或放置於明顯可見位置，甚或以之為頭銜或店名之情形，有明顯之識別性，而「洪家置於圓圈內之圖案」亦係直接作為粉絲專頁頭像或網頁中明顯標示之處，顯然被告等即係欲以「洪家手作」等字樣及「洪家置於圓圈內之圖案」，作為其等所經營販賣有關三明治等商品商店之用以使消費者關注、記憶、或了解其等販售名義與商品關聯性之重要文字，復被告等亦認知其等係以「洪家手作」、「洪家置於圓圈內之圖案」為其等販售商品之商標（見本院卷第55頁），是被告等在上開各處使用「洪家手作」及「洪家置於圓圈內之圖案」，自均構成商標使用。 ⑵關於附表二編號1-2、2-3、5-3、6-2、7-2、9-3、13-3所標示「洪瑞珍」： ①查上開附表二編號1-2所標示之「洪瑞珍」字樣，係出現在台北林口環球百貨店A8櫃台下方文字敘述，略以：「我們已經不叫『洪瑞珍』」，107年改名為洪家手作三明治。本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒……」等語（見他卷第32頁圖1）。由此觀之，此部分所標示之「洪瑞珍」，僅係出現屬上開文字段落裡的一部分，字形字體與大小與同段其他文字敘述相同，並未將關於「洪瑞珍」字樣的字體放大或做其他特殊變化。另觀其文義，上開首開出現之「我們已經不叫『洪瑞珍』，107年改名為洪家手作三明治店」等語部分，其在此處標示「洪瑞珍」，是在解釋、彰顯「洪瑞珍」之店家與「洪家手作三明治店」之來源有何不同，故此部分應屬指示性合理使用。另關於「本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒……」部分，參以被告乙○○ 為訴外人洪照明之女兒，而洪照明曾為址設彰化縣○○鎮○○ 街00號「洪瑞珍分店」（商業登記統一編號：00000000號）、址設彰化縣○○鎮○○路0段000號「洪瑞珍餅店」（商業登記統一編號：00000000號）之負責人等情，有彰化縣政府107年3月6日府建商字第1070816160號、第1070816159 號函所檢附之商業登記抄本及被告洪毓珊之身分證影本可參（見他卷第275頁至第277頁、第281頁至第283頁、第285頁），故此處提到「洪瑞珍」字樣僅係事實之敘述，用以說明被告等所經營店家負責人之身分，非在表示自己商品或服務之來源，應屬描述性合理使用。故此節所標示之「洪瑞珍」，均非係作為商標使用。 ②另關於附表二編號2-3在台北林口環球百貨A9店櫃位上方看板所標示之「『洪瑞珍』第二代女兒創立」（見他卷第33頁圖2），附表二編號5-3名片中標示「『洪瑞珍』第二代女兒創立」（見他卷第40頁圖8），及附表二編號6-2在台北車站店臉書粉絲專頁中所附宣傳圖示中標示之「『洪瑞珍』第二代女兒創立」（見他卷第49頁圖20），係位在較大字體「洪家手作」及較小字體「二代概念店」之下方或旁邊，而以更小之字體顯現出來，是從上開編排及文義之敘述，均僅係在說明被告等所經營店家負責人之身分，而非在表示自己商品或服務之來源，應屬描述性合理使用，而非作為商標使用。 ③另有關於附表二編號7-2在環北店粉絲專業所拍攝宣傳圖示照片中所標示「全省各地『洪瑞珍』，都是第二代或第三代經營，都秉持老店精神為大家服務。本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒秉持老字號精神，用最好的食材，做最好吃的美食。並以負責的精神，將自家店取名『洪家三明治』其餘『洪瑞珍』各店均各自獨立與本店無關」（見他卷第53頁圖28），及附表二編號9-3南港車站B2店、編號13-3松山店立牌所標示之「全省各地『洪瑞珍』，都是第二代或第三代經營，都秉持老店精神為大家服務。本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒秉持老字號精神，用最好的食材，做最好吃的美食。並以負責的精神，將自家店取名『洪家三明治』」（見他卷第87頁、第89頁圖76、78；第77頁、第80頁圖66、69）等部分，雖有以橘紅色顯示「洪瑞珍」字樣，但仍均係標於較大字體「洪家」或「洪家手作」之下方，然仍以明顯偏小之字體呈現。且觀上開文義所欲表達之內容，其中「全省各地『洪瑞珍』，都是第二代或第三代經營」，係事實上之敘述，並未見被告等有以此部分表彰其等商品或服務之來源，應屬描述性合理使用；另其中關於「本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒」部分，亦如前述，係在說明被告等所經營店家負責人之身分，亦屬描述性合理使用；又關於「將自家店取名『洪家三明治』其餘『洪瑞珍』各店均各自獨立與本店無關，則係在解釋、彰顯「洪瑞珍」之店家與「洪家三明治」之來源有所不同，應屬指示性合理使用。故此節所標示之「洪瑞珍」，均非係作為商標使用。 ①另有關於新莊店鳳梨酥包裝上所標示之「洪瑞珍傳世有限公司」部分（見他卷第45頁圖13），雖有使用「洪瑞珍」之字樣，惟此部分應屬商標法第70條第2款有關「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權」之規定，但非當然構成商標使用之行為。 ⑶關於附表二編號5-1、5-2、6-1、7-1、8-1、10-1、11-1、 12-3、13-2所標示「洪瑞珍」（含洪瑞珍置於圓圈內之圖案）部分： ①附表二編號5-1、5-2新莊店店外招牌標示之「洪瑞珍三明治」（見他卷第36頁圖4）、店內牆上標示之「洪瑞珍第二代」（見他卷第37頁圖5）、產品包裝盒標示之「洪瑞珍」（見他卷第38頁圖6）、發票上標示之「洪瑞珍三明治」及名片上之「洪瑞珍二代店」、「洪瑞珍三明治店新莊店」（見他卷第39頁至第40頁圖7、圖8）、店內告示標示之「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍三明治店」（見他卷第42頁至第43頁圖10、11）、鳳梨酥包裝袋上標示「洪瑞珍」及「洪瑞珍置於圓圈內之圖案」（見他卷第44頁至第45頁圖12、13）、foodpanda網頁標示之「洪瑞珍二代概念店（新北新莊店）」（見他卷第47頁圖15）、臉書粉絲宣傳圖示上所標示之「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍第二代」（見他卷第50頁至第52頁圖21-25、第54頁圖29）、ubereat網頁上標示之「洪瑞珍新莊店」及商品圖片中顯示有「洪瑞珍」字樣之產品包裝盒（見他卷第54頁圖30）、e便利通網頁標示之「洪瑞珍二代概念店」（見他卷55頁圖31）、googlemap上標示頭銜「洪瑞珍三明治店新莊店」及照片內招牌上標示「洪瑞珍三明治」及照片內店內告示「洪瑞珍」字樣（見他卷第56頁至第57頁圖32、33）、粉絲專頁照片中內招牌、包裝盒、宣傳圖示、看板、紙袋、名片、店內牆上等標示之「洪瑞珍三明治」、「洪瑞珍置於圓圈內之圖案」、「洪瑞珍三明治新莊店」、「洪瑞珍新莊店」、「洪瑞珍」（見他卷第58至第69 頁圖35、36-58）；附表二編號6-1台北車站店foodpanda 網頁標示之「洪瑞珍二代概念店（台北車站店）」（見他卷第47頁圖16）；附表二編號7-1中壢環北店foodpanda網頁標示之「洪瑞珍二代概念店（中壢環北店）」（見他卷第48頁圖17）、粉絲專頁宣傳圖示標示之「洪瑞珍二代」、照片內人員穿著標示「洪瑞珍三明治」字樣為圍裙（見他卷第52頁至第53頁圖26、27）；附表二編號8-1南港車站店foodpanda網頁標示之「洪瑞珍二代概念店（南港車站店）」（見他卷第48頁圖18）；附表二編號10-1桃園龜山店foodpanda網頁標示之「洪瑞珍二代概念店（桃園龜山店）」（見他卷第49頁圖19）；附表二編號11-1新興店粉絲專頁宣傳圖示標示之「洪瑞珍三明治後車站新興店」（見他卷第57頁圖34）；附表二編號12-3亞東店公告標示之「洪瑞珍三明治店」（見他卷第73頁圖62）、發票上標示之「『洪瑞珍』洪家手作三明治」（見他卷第75頁圖64 ）；附表二編號13-2鳳梨酥產品包裝盒標示之「洪瑞珍二代概念店」（見他卷第78頁圖67）。上開有關「洪瑞珍」字樣出現之處，囊括招牌、店內牆上、店內公告、粉絲專頁宣傳圖示、各類產品包裝、發票、名片、外送網頁、網路地圖照片、看板等處，均係屬消費者於實體店面或上網瀏覽時明顯可見之處，且由該字樣出現之處、擺放位置與文義，使一般消費者觀之足以認識被告等所經營之店為告訴人本人所開立或授權經營之店，此觀上開直接出現「洪瑞珍三明治」、「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍二代店」、「洪瑞珍三明治店」、「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍洪家手作三明治」等即明，而均在表明被告等所販售之商品或經營之服務來自「洪瑞珍」，自均構成商標之使用。②被告等及被告丙○○之辯護人雖以上開「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍二代店」、「洪瑞珍二代概念店」，僅係在描述經營者第二代之身分，向消費者傳達相關淵源說明，應符合描述性合理使用云云。然觀上開用語文義，顯然並非僅止於此，而係將被告等所經營之自身店家與「洪瑞珍」為連結，對外傳達內涵實為「洪瑞珍」所經營或授權之店家，已有表彰自己販售之商品或提供之服務出於「洪瑞珍」，當係作為商標使用，此與前開「『洪瑞珍』第二代女兒創立」、「本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒」等用語與立意，顯屬有別，自不可相提併論而認係屬描述性合理使用，是此部分所辯並不可採。又被告等在以此節標示之「洪瑞珍」作為「商標使用」時，雖不乏亦有同時使用「洪家手作」商標之情形，惟在同一商品或服務上不僅使用單一商標，而係使用複數以上商標之情，尚屬常見，自難僅以被告另有使用「洪家手作」為商標之情形，即排除即無將此節標示之「洪瑞珍」作為商標使用，故被告等辯稱其等所使用之商標為「洪家手作」，並無使用「洪瑞珍」為商標云云，亦不可採。 ③被告丙○○之辯護人雖另以被告等所經營之公司即商號登記名稱為「洪瑞珍三明治店」，故有關店內食品業者登錄上之公告才會標示「洪瑞珍三明治店」，且發票上所開立之公司即商號必須與該公司及商號名稱相符，故發票上才會有標示之「洪瑞珍洪家手作三明治」云云。然查，有關食品業者登錄資訊揭示目的應係在使消費者可透過揭示之食品登錄字號等相關資料，確認業者確為有登錄之食品業者以進一步確認相關食品安全，惟被告所在此部分之揭示公告中，不只載明食品業者登錄字號與「洪瑞珍三明治店」，並在「洪瑞珍三明治店」上方另記載同字形同樣大小之「洪家手做（此部分應為「作」字之誤載，不影響真意為「洪家手作」）三明治店」（見他卷第43頁、第73頁），可見被告等乃有意使「洪瑞珍三明治店」與「洪家手作三明治店」並立，而在對外宣示「洪瑞珍三明治店」即等同「洪家手作三明治店」，顯然並非單純僅係在揭露食品業者登錄資訊，亦同時含有將「洪瑞珍」作為商標使用之意，故辯護人此部分所辯，並不可採。另使用電子發票之營業人電子發票證明聯之「營業人識別標章」欄位係由營業人自行設計（文字或圖形不拘），尚無規定該欄位須記載營業人名稱，有財政部北區國稅局109年10月26日北區國稅中壢營字第1090693842號函可考（見被告等與告訴人間之另案民事事件卷宗檔案電子光碟，即智慧財產法院108 年度民商訴字第65號卷三第385頁，本院卷第188-1頁），故該發票記載「洪瑞珍洪家手作三明治」顯係被告等特意為之，欲以「洪瑞珍」作為商標使用，辯護人此部分所辯，亦不可取。 ④被告丙○○之辯護人又辯以有關ubereats頁面「洪瑞珍新莊店」之記載，係因該平台表示商家記載必須與「公司」或「商號」之登記名稱相符，被告等已請求更換但遭拒絕云云為辯。惟辯護人就此部分辯解並未提出任何事證以實其說，況且該外送平台亦常見以無公司或商號登記之街頭攤販為該平台之商家業者，自難以想像該外送平台會有如辯護人等抗辯之要求存在，實難採信。且該外送平台下方頁面產品圖示亦須業者即透過被告等提供，被告等乃提供有標示「洪瑞珍」字樣之產品包裝予該平台使用（見他卷第54頁），顯然被告等確實自認自己之商品商標即為「洪瑞珍」。另縱辯護人所辯該外送平台確有上開此一要求云云為真，然此既攸關商標之使用，被告等當可因恐涉及商標權糾紛而決定不在該平台上架，然被告等既決意以此名義上架，即表示其等同意以「洪瑞珍新莊店」作為其等對外經營之店家名稱即商標，自無解於被告等有以「洪瑞珍」作為商標使用之意，故辯護人此部分所辯，仍非可取。另辯護人以google地圖所顯示之「洪瑞珍三明治新莊店」及相關地點照片顯示內容，並無須經過被告等同意或授權云云為辯，惟參該google頁面可知，google於該頁面上均會另載有「提出修改建議．您是這個商家的擁有者嗎？」等語（見他頁第56頁），是被告等作為該店之經營人，自當具有修改店名描述與刊登照片內容之權利，故該等資訊縱非被告等所上傳，但其等顯然亦容任該頁面留存上開資訊供人瀏覽，自亦有將之作為宣傳之用而有將該等頁面揭示之「洪瑞珍」作為商標使用之意，辯護人此部分所辯，仍非可取。 ⑷關於「HUNG RUI CHEN」英文字樣部分：查於附表二編號5-4、5-5新莊店店內牆上標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第37頁圖5、第41頁圖9）、三明治產品包裝上標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第46頁圖14 ）、官網標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第92頁圖83 ）、粉絲專頁產品包裝上標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第58頁、第60頁至61頁、第65頁、第66頁圖36、40-42、50、52）、宣傳圖示及店內照片牆上標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第62頁、第67頁、第68頁、圖44、53、55）；附表二編號7-4中壢環北店粉絲頁宣傳圖示標示及三明治包裝標示之「HUNG RUI CHEN」（他卷第52頁、第70頁圖26、59）；附表二編號8-3南港車站店三明治商品包裝上之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第83頁圖72）；附表二編號12-4亞東店三明治商品包裝標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第73頁圖62）；附表二編號13-1松山店店內宣傳圖示、三明治商品包裝及看板標示之「HUNG RUI CHEN」（見他卷第76頁、第77頁、第79頁、第81頁、圖65、66、68、70），均顯然係將「HUNG RUI CHEN」與「洪家」、「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍」或「洪家手作三明治」等中文字樣併排或是相互對應，甚或是直接引用在產品包裝上，顯然係基於行銷之目的，有意以「HUNG RUI CHEN 」與被告等所販賣之產品或提供之服務相連結，而係作為商標使用甚明。 ⑸關於「三明治圖案」部分：查於附表二編號1-3新莊店櫃台下方標示之「三明治圖案」（見他卷第32頁圖1）；附表二編號2-2看板上標示之「三明治圖案」（見他卷第33頁圖2）；附表二編號3-2中和環球百貨店小型立牌所標示之「三明治圖案」（見她卷第34頁圖2）；附表二編號4桃園ATT店看板標示之「三明治圖案」（見他卷第35頁圖3）；附表二編號5-8新莊店招牌上標示之「三明治圖案」（見他卷第36頁圖4）、粉絲專頁宣傳圖示標示之「三明治圖案」（見他卷第50頁至第52頁、第54頁、圖21-25、29）、粉絲專頁產品包裝標示之「三明治圖案」（見他卷第58頁、第61頁、第65頁、第66頁圖36、41、42、50、52）；附表二編號6-4台北車站粉絲專頁宣傳圖示標示之「三明治圖案」（見他卷第49頁圖20）；附表二編號7-6中壢環北店粉絲專頁宣傳圖示及照片標示之「三明治圖案」（見他卷第52頁、第53頁圖26、53）、實體店面招牌標示之「三明治圖案」（見他卷第71頁圖60）；附表二編號8-4南港車站店櫃台下方標示之「三明治圖案」（見他卷第84頁圖73）；附表二編號9-2南港車站B2店櫃台下方及宣傳圖示標示之「三明治圖案」（見他卷第85頁至第89頁圖74-78）；附表二編號11-4新興店招牌、廣告標示之「三明治圖案」（見他卷第80頁圖79-81）；附表二編號12-2亞東店櫃台下方標示之「三明治圖案」（見他卷第72頁圖61）；附表二編號13-6松山店宣傳圖示、立牌及招牌標示之「三明治圖案」（見他卷第76頁、第77頁、第80頁至第82頁圖65、66-69-71），僅係單純之三明治圖案，與告訴人如附表一編號11至13商標所示三明治圖案，外觀上並不近似，且被告等所使用之三明治圖案外觀亦不統一，未見有特殊設計，亦不搶眼，無獨特之識別性，一般消費者觀之，尚不至於作為被告等所販售之商品或提供之服務之辨別標記，而不構成商標之使用。⒉被告等上開所使用「洪家手作」字樣、「洪家置於圓圈內之圖案」；附表二編號5-1、5-2、6-1、7-1、8-1、10-1、11-1、12-3、13-2所標示「洪瑞珍」字樣（含洪瑞珍置於圓圈內之圖案）部分；「HUNG RUI CHEN」英文字樣部分，既構成商標之使用，是否有致相關消費者混淆誤認之虞？ ⑴有關「洪家手作」字樣及「洪家置於圓圈內之圖案」，與告訴人有關附表一編號2至13之商標權在外觀及讀音上，共通點為均有「洪」字之字形及「洪」與「HUNG」之發音，但整體讀音發音並不類似，且有關以姓氏為各店招牌乃商業常見之常態，並不能單以有「洪」字姓氏為商標使用，即認有相似之處。且「洪家手作」在文義上有傳達手工特色之意義，具有其識別性，難認與告訴人附表一編號2 至13所示商標有何相同或近似之處。而「洪家置於圓圈內之圖案」，與附表一編號2-4、6、8、10所示商標皆係以圓圈包裹欲強調之主題概念雖有相似，但在外觀的呈現上有明顯極大之差異，一般消費者觀之，應不致將兩者互作聯想，是縱被告等在「洪家手作」字樣及「洪家置於圓圈內之圖案」所使用之商品與服務與告訴人附表一編號編號2至13之商標指定使用之商品與服務有同一或近似之情形，但仍不足有使消費者混淆誤認之虞。 ⑵有關上開附表二編號5-1、5-2、6-1、7-1、8-1、10-1、11 -1、12-3、13-2標示「洪瑞珍」（含洪瑞珍置於圓圈內之圖案）部分，其等作為主要識別主體之「洪瑞珍」，與告訴人附表一編號2至10商標所使用之「洪瑞珍」，有高度重疊，近似程度極高，以及附表一編號11至13所使用「HUNG RUI CHEN」之讀音相同，近似程度亦高，且重點均在對外傳達「洪瑞珍」之意，復被告等在「洪家手作」字樣及「洪家置於圓圈內之圖案」所使用之商品與服務與告訴人附表一編號2至13之商標指定使用之商品與服務有同一或類似之情形，對一般消費者而言自然有混淆誤認之虞。⑶有關「HUNG RUI CHEN」英文字樣部分，與告訴人附表一編號2至10商標所使用之「洪瑞珍」，讀音相同，近似程度高，以及與附表一編號11至13所使用「HUNG RUI CHEN」之使用文字相同，排列順序及讀音亦同，且重點均在對外傳達「洪瑞珍」之意，復被告等在「HUNG RUI CHEN」英文字樣所使用之商品與服務與告訴人附表一編號2至13之商標指定使用之商品與服務有同一或類似之情形，對一般消費者而言亦自然有混淆誤認之虞。 ⒊被告等以如附表二編號5-1、5-2、6-1、7-1、8-1、10-1、11 -1、12-3、13-2所標示「洪瑞珍」字樣（含洪瑞珍置於圓圈內之圖案）作為商標使用；及關於「HUNG RUI CHEN」作為商標使用時，是否具有侵害告訴人商標權之故意？或有無構成善意先使用等得以合法使用上開商標權之情形？ ⑴查被告等因與告訴人間之商標權糾紛，而前於107年8月1日簽訂和解書等情，業如前述，觀諸該和解書第1條約定：「（指立和解書人即被告2人）了解洪瑞珍標章已被甲○○ 先生取得中華民國商標權」等語（見他卷第95頁），足見被告等在和解之後當知悉不得再擅自使用關於「洪瑞珍」商標或與「洪瑞珍」商標近似之字樣或圖樣作為商標，然被告等竟仍在和解後如附表二編號5-1、5-4、6-1、7-1、7-4、8-1、8-3、10-1、12-3至13-2圖出處所示時間以「洪瑞珍」字樣（含洪瑞珍置於圓圈內之圖案）及關於「HUNG RUI CHEN」作為商標使用，則自107年8月1日起至109 年4月間自有侵害告訴人有關附表一編號2至4之商標權，以及自108年1月1日起至109年4月間另有侵害告訴人有關附表一編號5至13之商標權之犯意。 ⑵被告丙○○之辯護人雖以有關新莊店內招牌標示之洪瑞珍（見他卷圖4、33、35），係被告2人於和解後漏未拆除，並無故意云云。然招牌係屬新莊店分店明顯對外招攬路上消費者之最主要手段，被告等身為該店之實際經營者，豈有輕易忽略之理，故此部分抗辯並不可採。另其同抗辯他卷圖6、63照片拍攝時間不足證明係發生在和解後云云，然就圖6部分，此部分有該圖及他卷圖4、5拍攝時間之擷圖畫面附卷可憑（見他卷第423頁），確係於109年3月20日攝得；而有關於他卷圖63部分，其背景畫面與圖64相同，而圖64之商品發票確係於109年4月21日開立，足可推之圖63照片拍攝時間亦為同日，而顯然屬和解後之拍攝照片，故此部分所辯並不可採。又被告丙○○之辯護人續辯以他卷圖7、8所示之名片為和解前之舊式名片云云，然上開名片乃與109年4月2日開立發票一同拍攝（見他卷40頁），顯見告訴人當時確可取得上開名片併同拍攝，被告等或辯護人並未就其等於何時或係全面更換新式名片部分舉證以實其說，故此一抗辯亦不足採。 ⑶惟就如附表二編號5-2、5-5、11-1所示出處使用「洪瑞珍」作為商標使用部分，該等出處所示之粉絲專頁刊登實間，均係發生在107年8月1日以前，而基於臉書頁面以呈現最近發生時間事件為原則，過往刊登之頁面資料，原則上均須特別翻找始會浮現於頁面上，是以被告等於107年8月1日和解後未刪除或調整此部分之臉書頁面紀錄，確實可能係出於疏漏，而非故意為之或可認係刻意保留，此與前開新莊店招牌顯示情形不同，是此部分尚難認被告等有侵害告訴人商標權之故意。 ⑷另被告2人及被告丙○○之辯護人雖辯以，因洪瑞珍餅店先前係由被告洪毓珊之父親洪明照與其他等6兄弟共同經營，故有關附表一編號1、2所示商標為洪明照等6兄弟公同共有，並有關於家族成員均可無償使用上開2商標之約定云云。惟按申請商標註冊，應備具申請書，載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服務，向商標專責機關申請之；商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，現行商標法第19條第1項、第33條第1項分別定有明文。而自47年以降，關於商標專用權或商標權，均係規定自註冊之日或註冊公告日起，由註冊人或權利人取得。查註冊第00000000號商標係於77年7月1日註冊、註冊第00000000號係於59年10月1日註冊，該兩商標之商標權人目前均為原告，有智慧局商標檢索系統資料附卷可參（本院卷二第71頁、第73頁），故該2商標之商標權係分別於前開註冊日由註冊人取得。被告等及被告丙○○之辯護人雖以上開情詞置辯，但該2商標自註冊時即非以洪明照等6 兄弟為商標權人，洪明照等6 兄弟自然無法因實際使用情事而取得該2商標之商標權，自無公同共有可言。則既無法證明該2商標之商標權為洪明照等6兄弟公同共有，其等自無何權限約定日後「家族成員」皆可無償使用「洪瑞珍」商標，更遑論現為該2商標權人之告訴人應受該等約定之拘束。 ⑸又被告丙○○之辯護人另抗辯，有關附表一編號3至4、5至10 商標部分，皆與「洪瑞珍」三字及附表一編號1、2商標相同或相似，而告訴人對於附表一編號1、2商標屬於洪明照等6兄弟所共有，且附表編號1、2商標於告訴人為登記權利人之前，便經洪明照等6兄弟使用多年等情知之甚稔，故關於附表一編號3至4、5至10商標部分，應分別有99年8月17日修正之商標法第23條第1項第14款規定，及現行商標法第30條第1項第12款規定即善意先使用規定之適用，而分別有應撤銷之事由存在；且附表一編號11至13商標部分，因「HUNG RUI CHEN 」三字之中譯即為「洪瑞珍」之意，又洪明照等6兄弟應早於42年間便有使用「洪瑞珍」商標，故此部分即應同有「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」情形，而同樣有現行商標法第30條第1項第12款規定善意先使用之適用云云。惟依現有事證，並無從認定如附表一編號1、2商標為洪明照等6 兄弟公同共有，已如前述。且告訴人向申請如附表一編號3至4、5至10及11至13之商標時，本為附表一編號1、2之商標權人，自不具「因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」或「因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲」而申請註冊之情形，故上開抗辯認被告等人認告訴人存有應撤銷商標事由云云，並不可採。又被告2人既前因與告訴人之商標權糾紛曾簽立和解書，自當知悉未獲告訴人同意或授權，已無再使用關於與「洪瑞珍」相同或近似商標之權利，另縱然有關附表一編號5至13之商標，註冊公告日均在和解日期之後，惟其中附表一編號3-10部分商標均明顯以「洪瑞珍」為商標識別主體，而附表一編號11至13之「HUNG RUI CHEN」英文字樣讀音與「洪瑞珍」讀音相同，自均屬與附表一編號1、2所示商標為極為近似之商標，被告等在經歷和解情事後，仍繼續使用關於「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN」用以行銷其等商品或服務，顯有欲攀附「洪瑞珍」商譽情事，且被告等身為與告訴人為同業競爭並有過商標權紛爭之業者，而該等商標註冊公告日期皆有公告之情，自無從諉為不知，是就附表一編號2-4商標部分自107年8月1日和解時起，及附表一編號5-13商標部分自商標註冊公告日即108年1月1日起，被告繼續使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN」用以行銷其等商品或服務，自具有侵害商標權之故意，實無從再以有善意先使用之情形為辯解，故此部分所辯，亦不足採。㈢綜上所述，被告等就附表二編號5-1、5-4、6-1、7-1、7-4 、8-1、8-3、10-1、12-3至13-2部分，確有構成商標法第95條第3款之犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一或類似商品或服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。又其等非法使用近似於註冊商標之商標於上開商品後，進而販賣或意圖販賣而持有之低度行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告等使用如附表二編號5-1、5-4、6-1 、7-1、7-4、8-1、8-3、10-1、12-3至13-2之商標使用部分，係在同一或類似商品或服務上，使用近似告訴人附表一編號2至13之商標，故公訴意旨認係犯同法第95條第1款之罪，容有誤會，又因此部分基本事實相同，且實質上對被告之防禦權不生影響，本院自得依法變更起訴法條併予審究。而有關附表二編號5-1、6-1、7-1、8-1、10-1、12-3、13-2有關被告等另有侵害告訴人附表一編號5、7、9商標權之併辦意旨部分，以及本院認被告另有侵害告訴人附表一編號2至4、6、8、10部分商標權部分，因與本案起訴犯罪事實具有實質上一罪之關係，而均為起訴效力所及，本院自亦得審究。被告2人多次侵害告訴人商標之行為，顯係基於同一行銷之目的，於密接、延續之期間內，以相同之方式持續進行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理。公訴意旨認係構成集合犯云云，亦有誤會。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，該商標始成為具有一定品質之象徵，而告訴人有關如附表一編號2至13所示之商標，為在我國具有高知名度之「洪瑞珍」三明治等點心事業，被告2人為牟個人私利，在與告訴人和解後，顯對和解乙事未完全甘服，仍繼續恣意於同一或類似商品及服務上使用與告訴人高度近似之商標，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，所為殊非可取，考量被告等侵害告訴人商標權之期間達1年以上，期間非短，兼衡其等前未有因刑事案件經法院判決處刑之紀錄，素行尚可，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參（見本院卷第17頁至第19頁、第21頁），其等為夫妻，共同育有未成年之子需其等照顧扶養之生活狀況（見本院卷第409頁），犯後均否認犯行，迄今尚未能與告訴人達成和解或賠償損失之犯後態度，暨其等犯罪動機與目的、手段等一切情狀，均量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告等就附表二編號1-3、2-2、3-2、4、5 -8、6-4、7-6、8-4、9-2、11-4、12-2、13-6所使用三明治圖案侵害告訴人附表一編號11至13商標權部分，此部分因不構成商標權使用，故不生刑法第95條各款侵害商標權之情形，業如前述，而不能證明犯罪，本應為無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告2人前開有罪部分因有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡經補充理由書補充之公訴意旨另略以：被告2人將如起訴書附表二即使用近似於附表一編號11至13之三明治圖樣及「HUNGRUI CHEN」、附表一編號2至10商標權，授權授權與香港業者使用，使香港業者使用於與告訴人於上開商標所指定使用範圍同一或近似之商品及服務上部分，涉犯商標法第95條第1款之罪云云。然查，觀諸被告2人所提出之其等以「洪瑞珍傳世有限公司」名義與香港業者「鈺滿堂實業有限公司」於108年7月29日簽訂之特許協議，其中並約定甲方（即洪瑞珍傳世有限公司）同意於雙方且妥該協議後，授權及特許附件一的「洪家手作」商標及獨家以「洪家手作」的品牌經營實品及飲品服務，而該附表一為有關於「『洪』字在重疊三角形內之設計圖案」與「洪家置於圓圈內之圖案」（見本院卷第257頁至第259頁）。而有關「洪家置於圓圈內之圖案」，與告訴人附表一編號2至13所示商標，並不近似，亦無使消費者混淆誤認之虞，業經本院認定如前，而前開有關於「類似『洪』字之在重疊三角形內之設計圖案」之外觀或造型設計更與如附表一編號2至13所示商標相差甚遠，亦顯非近似，而無使消費使混淆誤認之虞，足見被告等授權香港業者使用之圖案並未含與告訴人附表一編號2至13商標或與之近似之文字或圖案，難認有公訴人所指之侵害商標權情形存在。又被告等授權上開2圖案之註冊公告日期分別為108年11月16日、110年2月16日，固可認被告2人授權香港業者之際使用該2圖案時，被告2人在我國實際上尚未取得該2圖案之商標權，但該2圖案在我國經註冊公告為商標權與否，與被告等能否授權與香港業者使用之圖案係屬二事，不因其等所授權之圖案尚未在我國經註冊公告為商標權即先行授權乙事有何可疑。至於卷內雖有關於宣傳圖示與媒體報導等資料顯示香港業者有使用「洪瑞珍」等字樣或圖樣為宣傳，或據以報導等情，但此實不排除香港業者係自行使用或係媒體敘解讀所致，尚無從逕以被告等有與香港業者合作即率爾推認該等香港業者或媒體報導上所使用「洪瑞珍」等字樣或圖樣即係出於被告等之授權。此外，卷內無其他事證可證明被告等確有為此部分侵害商標權之情事，而不能證明被告等犯罪，本應為無罪諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告2人前開有罪部分因有實質上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。四、沒收部分：有關附表二編號6台北車站店已無營業，業據被告等供認在卷（見本院卷第245頁），且為告訴人所是認（見本院卷第336頁），是顯然已不再有附表二編號6-1所示商標侵害情形，另有關附表二編號所示5-1、5-4新莊店；編號7-1、7-4所示中壢環北店；編號所示8-1、8-3南港車站店；編號10-1所示桃園龜山店、編號12-3、12-4所示亞東店；編號13-1、13-2所示松山店雖仍在營運，但被告等業已陳明有關「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」等字樣或圖樣之敘述均已去除等情（見本院卷第246頁），而此部分經請告訴人確認有無被告等所主張均去除情況，告訴人經確認後，亦僅反映僅松山店臉書上尚有記載「源自『洪瑞珍三明治店』」，以及亞東店與松山店官網上仍有關於「全省各地洪瑞珍兜是第二代或第三代經營」、「負責人為洪瑞珍北斗廟前老店女兒」、「台中超有名三明治-洪瑞珍」等情（見本院卷第366頁、第339頁至第343頁），堪認被告等上開所述為真，至於告訴人所陳報知上開松山店臉書記載及松山店與亞東店官網記載部分，與本院所認定被告等涉犯上開之罪無關，自無庸宣告沒收。五、退併辦部分：有關臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵續字第65號移送併辦有關併辦意旨書附表二編號1（即本判決附表二編號1-1、2-1、3-1、5-6、6-3、7-3、8-2、9-1、10-2、12-1、13-4）部分、併辦意旨書附表二編號2中有關本判決附表二編號1-2、2-3、5-2、5-3、6-2、7-2、9-3、11-1、13-3部分，以及經補充理由書更正之併辦意旨書附表二編號3（即本判決附表二編號5-7、7-5、11-3、13-5）部分，因認被告等涉犯商標法第95條第1款之罪，並認此部分與被告等起訴事實為同一事實，爰移送併辦云云。然上開部分均經本院認定此部分無證據證明構成刑法第95條所定商標使用或有侵害商標權之故意，是此部分併辦事實顯與被告等前揭有罪部分，無何實質上一罪之關係，檢察官認此部分併案事實為本案起訴效力所及，尚有誤會，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、商標法第95條第3款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官楊凱真移送併辦，檢察官劉家瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日刑事第九庭法　官林米慧上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日書記官歐晉瑋附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

臺灣新北地方法院110年度智易字第7號

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