臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

宋恩綺

選任辯護人

郭芸言律師

王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第29456、29457號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係成年人，其明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及「硝甲西泮（硝甲氮平）」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，且知悉倪○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為少年，竟意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品與未成年人之犯意，於110年6月29日上午7時22分許起，在不詳地點，使用通訊軟體Telegram（下稱Telegram），以Telegram帳號暱稱為「宋」之名義，傳送：「今天有要拿嗎 剩8沒了就沒了」、「有新出的 要跟我說」、「兩種」及「2選一」，並傳送「咖啡包」照片2張等隱喻販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）之交易訊息予少年倪○○閱覽。惟少年倪○○並無購買之意願，遂向警方舉報，並配合警方而佯裝欲向甲○○進行毒品交易而交涉，嗣雙方談妥以總計新臺幣（下同）4,000元之價格交易毒品咖啡包共6包後，即相約於110年7月17日晚間9時30分許，在新北市樹林區俊英街111巷內進行交易。然甲○○於110年7月17日晚間10時12分許，前往新北市樹林區俊英街111巷內與少年倪○○會面後，埋伏於一旁之警員陳書育見甲○○正欲交付毒品咖啡包予少年倪○○收受之際，即當場逮捕甲○○而未遂，並扣得含有如附表一編號1至6所示成分及重量之毒品咖啡包50包、甲○○所有、持用以毒品交易之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張，即附表二編號1所示之物），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理程序中均同意有證據能力（見本院卷第104、129頁），迄至言詞辯論終結前，亦均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見110年度偵字第29456號卷【見偵卷】第13至17頁、第79至83頁、本院卷第103頁、第127至128頁），核與證人即少年倪○○於警詢及偵查中所證述之情節相符（見偵卷第19至24頁、第117至119頁），復有新北市政府警察局樹林分局三多派出所警員陳書育110年7月17日職務報告（見偵卷第25頁）、數位證物勘察採證同意書、通聯紀錄調查表各1份、喬裝為買家之少年倪○○與被告間Telegram對話紀錄翻拍照片7張（見偵卷第43至45頁、第51至54頁），被告於事實欄所示時、地為警逮捕，並扣得如附表一、二所示之物，此亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份（見偵卷第31至39頁、第127頁、第139頁）、現場暨扣案物品照片共20張（見偵卷第54至64頁）。而扣案如附表一所示之毒品咖啡包共50包，經送驗，檢驗出如附表一成分欄所示之第三級毒品成分，此亦有新北市政府警察局樹林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局110年9月24日刑鑑字第1100082043號鑑定書各1份（見偵卷第41、133至135頁）在卷可佐。足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。

二、另被告係90年3月生，而本案購毒者證人倪○○為94年4月生等情，有該2人之戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份存卷可考，是於被告為本件販賣犯行時，為年滿20歲之成年人，證人倪○○則為年僅16歲之未成年人等事實，堪予認定。而查，證人倪○○於警詢時供承：以前在外面玩時認識被告的，不知道被告的真實年籍等語（見110年度偵字第29457號卷第18、20、101頁），另被告於本院中自承：朋友的朋友介紹認識，我和倪○○有出去玩過1、2次，逛夜市，我不知道倪○○幾歲，但倪○○看起來像未成年，大概17、18歲，長相看起來很稚嫩等語（見本院卷第103、127頁），可見被告與證人倪○○於案發前已認識，且自承證人倪○○看起來像未成年，大概17、18歲，長相很稚嫩，足徵被告應可知悉證人倪○○於案發時係未成年人，是被告主觀上具有成年人對未成年人販賣第三級毒品之故意無訛。

三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於警詢時供稱：我1包進價約新臺幣（下同）300元，預計1包賣650元等語（見偵卷第15頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之倪○○並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收之依據：

一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第3121號、第3124號判決意旨參照）。從而，依被告於警詢時供稱：扣案如附表一所示毒品咖啡包是準備要販賣的等語（見偵卷第15頁），可知被告係意圖營利而購入扣案如附表一所示毒品咖啡包，之後再以通訊軟體對不特定人發送訊息而欲販售，實已達販賣毒品罪之著手階段。

二、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之倪○○議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因倪○○原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜係為使警方人贓俱獲，讓警方伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。

三、次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告販賣如附表一編號1至6所示之本案毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」成分一節，有上開鑑定書可考，並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第3項、第4條第3項、第6項之成年人對未成年人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。至其意圖販賣而持有毒品咖啡包（純質淨重5公克以上） 之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

四、刑之減輕說明：

㈠被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。又被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

㈡本案有供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：被告於警詢、偵訊中供稱：本案所販賣之毒品咖啡包係向微信通訊軟體暱稱「粿」之人購得等語（見偵卷第15至16頁、第83頁），並於本院中陳稱：本案所販賣之毒品咖啡包係向陳志承和林群耕購得等語（見本院卷第127至128頁），警方依被告所提供之訊息，因而查獲陳志承和林群耕，並經檢察官提起公訴，此有樹林分局111年2月18日新北警樹刑字第1114374229號函、臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第41953、42013號起訴書在卷可稽（見本院卷第57至93頁、第95至98頁），足見被告確已供出其毒品來源而查獲陳志承和林群耕，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑；又該規定同時有免除其刑之規定，其減輕得減至三分之二，併予敘明。

㈢另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案如附表一所示毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣及查扣之毒品咖啡包數量不少，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、緩刑查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，審酌被告行為時甫成年，年紀尚輕，雖因一時失慮而罹刑章，然案發後坦承犯行，足見被告已具悔意，堪信其經此偵、審教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又斟酌其犯罪情節，刑罰雖可暫免執行，但仍有施以勞動而行矯正教化之必要，故命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。再被告應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間將被告付保護管束，以觀後效。嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，檢察官亦得依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請法院撤銷緩刑之宣告，併予指明。

七、沒收之說明：

㈠扣案如附表一編號1至6所示之毒品咖啡包，經鑑定含有如各該附表一編號1至6「成分」欄所示之毒品成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1所示之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告所有，持以與佯為毒品買家之倪○○聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院時供承不諱（見本院卷第128頁），並有前揭Telegram對話紀錄翻拍照片7張可考，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢扣案之愷他命1包（總毛重：0.72公克、驗餘淨重：0.583公克），係供被告自己施用之毒品，與本案犯罪無關，業據被告於審理程序中供承在卷（見本院卷第128頁），爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第1項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案由檢察官乙○提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。