臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳志清 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

陳君沛律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36038號、38052號）及追加起訴（112年度偵緝字第4587號、4586號、4588號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳志清意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別於附表三所列之時、地，先行以其持用之紅米手機（含門號0000000000號SIM卡1張）與如附表三所示之人聯繫談妥後，當場交付如附表三所示毒品予如附表三所示之人，並收取價金（除附表三編號2、7、10所示價金未收到）。嗣經警於民國110年9月1日10時30分許，持搜索票至陳志清位於新北市○○區○○路0段000巷00○0號執行搜索，扣得陳志清所有第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重0.34公克）、削尖吸管2支、電子磅秤1台、玻璃球1個、分裝袋1袋、針筒5支及上開紅米手機1支等物品，始悉上情。

二、陳志清、陳東德（所涉販賣毒品犯行，經本院另案審理中）於000年0月間同住於陳志清上開住處，其等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於附表四所列之時、地，由陳志清提供甲基安非他命與陳東德，續由陳東德先以其持用之蘋果廠牌iPhone手機（內含門號0000000000號SIM卡，下稱手機甲）與如附表四所示之人聯繫談妥後，再由陳志清當場交付如附表四所示毒品並收取價金（除附表四編號1所示價金未收到）。

三、其又意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表四之1所列之時、地，先行以其持用之三星手機（含門號0000000000號SIM卡1張）與如附表四之1編號5至8所示之人及以陳東德持用之手機甲與如附表四之1編號1至4、9所示之人聯繫談妥後，當場交付如附表四之1所示毒品予如附表四之1所示之人，並收取價金（除附表四之1編號6至8各次價金並未收到）。嗣經警於民國110年9月1日10時30分許，持搜索票至陳志清位於新北市○○區○○路0段000巷00○0號執行搜索，扣得陳志清所有第一級毒品海洛因2包、甲基安非他命1包、提撥管5支、分裝袋2批、生理食鹽水8支、磅秤2台、三星手機1支及現金共18500元等物，始悉上情。

四、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告、新北市政府警察局三峽分局及花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院訴緝卷第92頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即如附表三、四、四之1所示購毒者於警詢及偵查中證述相符，且有被告持用門號0000000000號與李麟台持用門號0000000000號之通訊監察譯文（見他卷第17至24頁）、被告持用上開門號與陳三鴻持用門號0000000000號之通訊監察譯文（見他卷第103至109頁）、被告持用門號0000000000號與林金全持用門號0000000000號之通訊監察譯文（見他卷第133至140頁）、被告持用門號0000000000號與呂進財持用門號0000000000號之通訊監察譯文（見他卷第250頁）、本院搜索票（110年度聲搜字第1156號）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵36038卷第13至23、27至37頁）、本院通訊監察書（109年度聲監字第1044號、110年聲監字第39號、110年聲監續字第121、210、288號）（見偵38052卷第33至42頁）、陳東德持用門號0000000000號與黃振瑋持用門號0000000000號之通訊監察譯文（編號A1-1至A1-4）（見偵31513卷第38至40頁）、陳東德持用門號0000000000號與張文進持用門號0000000000號之通訊監察譯文（編號A2-1至A2-4）（見偵31513卷第41至42頁）、車牌號碼000-0000號汽車之111年6月15日行車軌跡圖（見偵31513卷第42至43頁）、被告持用門號0000000000號與卓佳貞持用門號0000000000號之通訊監察譯文（編號B1-1至B1-6）（見偵31513卷第46至51頁）、卓佳貞騎乘車牌號碼000-0000號機車之111年6月7日、111年6月11日、111年6月18日行車軌跡圖（見偵31513卷第48至52頁）、被告持用門號0000000000號與王雲平持用門號0000000000號之通訊監察譯文（編號B2-1至2-3）（見偵31513卷第53至54頁）、車牌號碼000-000號機車之111年6月17日行車軌跡圖（見偵31513卷第54至55頁）、被告持用門號0000000000號與李耀文持用門號0000000000號之通訊監察譯文（編號B3-1至3-5）（見偵31513卷第56至59頁）、車牌號碼000-000號車輛之111年6月6日、6月9日行車軌跡圖（見偵31513卷第58頁）、陳東德持用門號0000000000號與蘇欽達持用門號0000000000號之通訊監察譯文（編號A3-1至A3-4）（見偵31513卷第44至45頁）、臺灣桃園地方法院110年9月9日110桃院增刑睦聲監可字第50號通訊監察認可通知書（見偵53865卷第84頁）、本院111年5月3日新北院賢刑雨111聲監可字第3號函即通訊監察認可通知書（見偵53864卷第59頁）、（陳東德）本院搜索票（111年聲搜字第1022號）、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵31513卷，P11-15）、本院通訊監察書（111年度聲監字第328、150、271號、111年度聲監續字第486、404、487號，見偵53864卷第60至71頁）、新加坡商星圓通訊股份有限公司臺灣分公司110年7月20日星圓字第110815-001號函及所附門號0000000000號之申登資料（見偵53865卷第102頁）、（被告）本院搜索票（111年聲搜字第1023號）、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵31674卷第13至18頁）、通聯調閱查詢單（張文進持用門號0000000000號）（見偵53865卷第105頁）、通聯調閱查詢單（被告持用門號0000000000號）（見偵53864卷第83頁）、臺北榮民總醫院111年7月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）（見偵56499卷第99至101頁）等附卷可憑，足認被告自白與事實相符，應堪採信。被告於本院審理時供稱：我有賺到施用的量差等語（見本院訴緝卷第92至93頁），足認被告主觀上有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告就如附表三編號1至3所示及如附表四所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就如附表三編號4至12所示及如附表四之1所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，及持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳東德就如附表四所示部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告所犯上開各罪（即如附表三、四、四之1所示），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）公訴意旨認就如附表三編號7、10所示犯行，應僅構成販賣第一級毒品未遂罪云云，然按販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物是否交付，作為區分既、未遂之標準；至於價金部分，只要買賣雙方意思合致，是否已完成交付，並不影響販賣毒品既遂之認定（最高法院108年度台上字第3093號、108年度台上字第2266號判決意旨參照）。本件被告亦坦承就如附表三編號7、10所示犯行業已與購毒者陳三鴻及林金全達成販賣毒品之合意，並已分別交付海洛因，則參照上開說明，應已構成販賣第一級毒品既遂罪，公訴意旨認構成販賣第一級毒品未遂云云，容有誤會，惟既、未遂僅為犯罪態樣之不同，無須變更起訴法條，附此說明。

（三）刑之加重減輕：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理時就本案如附表

三、四、四之1所示全部犯行均有坦承，業如前述，爰均依前揭規定減輕其刑。

2.而販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告本件販賣毒品之次數雖有27次，販賣對象共有10人，然其所販賣之對象均為其友人，足認被告犯案動機確為與具毒癮之友人間互通有無，並非以販毒為業，價格數量均屬不多，且獲利甚低，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微。且被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度良好，足見被告顯具悔意，以被告所犯為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，顯有堪以憫恕之處，爰就附表

三、四、四之一所示各次販賣第一級毒品或第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依序遞減之。

3.按毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭解釋於此範圍內應予變更（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。查被告如附表三編號4至12所示及如附表四之1所示販賣第一級毒品犯行，販賣行為態樣、數量甚少、對價不高，應屬情節極為輕微，適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，爰依憲法法庭前揭判決意旨，就此部分縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，依該意旨減輕其刑，並依法遞減輕其刑，俾符憲法之罪刑相當原則。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第一級及第二級毒品犯行，惟念被告犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，已見悔意，且販賣毒品之金額、數量均屬甚微，係屬小額交易，次數及對象亦屬不多，均如前述。另兼衡被告自述國小畢業智識程度，離婚，需照顧母親，經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑。並斟酌被告犯行之不法與罪責程度、各罪彼此間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及所反應之被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，依罪責相當原則，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號、99年度台上字第8115號判決意旨參照）。扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.0816公克、0.0562公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2470公克），經送鑑定結果確含有上開第一級毒品及第二級毒品成分，此有臺北榮民總醫院111年7月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）附卷可參（見偵56499卷第99至101頁），是參照上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告查獲前之最後一次販賣第一級毒品罪名項下（即如附表四之1編號4所示犯行）及最後一次販賣第二級毒品罪名項下（即附表四編號6所示犯行）宣告沒收銷燬之。另就扣案之第一級毒品海洛因8包部分，亦經鑑定結果含有上開第一級毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年10月28日調科壹字第11023013720號鑑定書附卷可參，參照上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告此部分查獲前之最後一次販賣第一級毒品罪名項下（即如附表三編號12所示犯行）宣告沒收銷燬之。另用以盛裝上揭毒品之外包裝袋，殘留有微量毒品無法完全析離，應併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗滅失部分無庸併予沒收。

（二）扣案之紅米手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供如附表三所示犯行使用之物，業據被告供述明確，且有通訊監察譯文在卷可參（見他卷第17至24、103至109、133至140、250頁）。另扣案之三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）亦為被告所有供如附表四之1編號5至8所示所示犯行使用之物，亦據被告供述明確，亦有通訊監察譯文附卷可憑（見偵31513卷第51、56至59頁），均為被告所有供上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各次罪刑項下宣告沒收之。另如附表四及附表四之1編號1至4、9所示犯行部分，被告係以陳東德之甲手機與購毒者聯繫，業據證人陳東德證述明確，是並非被告所有之物，並未於本案扣案，尚無須宣告沒收。

（三）被告所犯如附表三各次販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，除如附表三編號2、7、10所示部分之價金並未收到外，其餘均有收到，另就如附表四及四之1所示各次販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，除如附表四編號1所示部分價金並未收到，編號3部分僅有收到1000元，如附表四之1編號6、7、8所示部分均未收到外，其餘販賣毒品價金均有收到等語，業據被告供述明確，故均為被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於如附表三、四、四之1所示各次罪名項下分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另因本案尚有扣案之現金共18500元，係被告於111年7月11日經花蓮縣警察局搜索時查扣，此有該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵31674卷第13至18頁），距被告本案最後一次販賣毒品犯行並非甚久，參以被告販賣毒品實際取得之犯罪所得加總後亦約將近1萬元，故應足認係被告販賣毒品所得，上開沒收部分應自此部分予以執行，至逾被告販賣毒品所得共9935元之部分，並無證據證明為本案犯行所得或取自其他違法行為所得，則無須宣告沒收。

（四）至其餘扣案物部分，被告供稱均係施用毒品在使用的等語，並無證據足認與本案販賣毒品犯行有何關聯，亦非違禁物，故均無須於本案宣告沒收，附此說明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官林殷正追加起訴，檢察官王江濱到庭執行職務。