臺灣新北地方法院94年度訴字第414、1201號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　 94年度訴字第414、1201號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

顏士傑 （另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）

選任辯護人

吳謹斌律師

被告

方欣儀

被告

黃姿穎

被告

乙○○

上三人共同指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18816 號、94年度偵字第6664號），本院判決如下：

主文

事實

一、前科部分：

㈠顏士傑前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度板簡字第1796、1810號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月確定，上開二罪刑復經本院以90年度聲字第1477號裁定定應執行有期徒刑10月確定，經送監執行，於90年7月21日縮刑期滿執行完畢；復於91年間，因重利案件，經本院以91年度易字第2548號判決判處有期徒刑3 月確定，於92年5 月8 日易科罰金執行完畢；又於93年間，因傷害案件，經本院以93年度簡字第933 號判決判處有期徒刑3 月確定，於93年5 月31日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）；再於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第599 號判決有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑10月確定（現經送監執行中）。

㈡乙○○於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第1505號判決判處有期徒刑8 月，緩刑4 年確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度易字第594 號判決判處有期徒刑5 月確定，且經本院以89年度撤緩字第71號裁定撤銷前開緩刑之宣告，上開二罪刑並經本院以89年度聲字第2108號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，入監執行於90年7 月10日縮短刑期假釋出監，於90年7 月31日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第2584號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第151 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、1 年，應執行有期徒刑2 年1 月，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1210號判決駁回上訴，再經最高法院以94年度臺上字第4403號判決駁回上訴確定（前揭二罪刑現經送監接續執行中）。

二、詎顏士傑、乙○○兄弟二人猶不知悔改，與黃姿穎三人均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有，然因友人游宗晉（綽號「阿晉」，起訴書誤繕為「阿進」）毒癮發作，於93年10月27日4 時51分許，撥打電話向乙○○、顏士傑兄弟二人詢問：可否拿兩支煙（指摻有海洛因之香煙）給伊施用等語，顏士傑、乙○○兄弟二人與黃姿穎三人竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，顏士傑、乙○○二人並基於概括之犯意，由顏士傑、乙○○兄弟二人與游宗晉約定交付摻有海洛因香煙之地點後，於93年10月27日上午，顏士傑與乙○○二人即在乙○○與黃姿穎共同承租位於臺北縣板橋市○○路○ 段2 號5 樓5 之1 租屋處，將微量之第一級毒品海洛因摻入2 支香煙後，由乙○○指示黃姿穎將該2 支摻有微量第一級毒品海洛因之香煙（實際轉讓數量不詳，但其總數量未達法定加重其刑之數量標準），拿至租屋處樓下，無償轉讓予游宗晉。

三、乙○○復承前概括犯意，於93年11月初某日，接獲友人林慶義之電話詢問：可否提供少量海洛因給伊等語，乙○○基於朋友情誼表示同意，隨即前往林慶義位於臺北縣板橋市○○路之民權市場內之攤位，將少量之第一級毒品海洛因無償轉讓予林慶義（實際轉讓數量不詳，但其總數量未達法定加重其刑之數量標準）；乙○○復於93年11月初某日，在臺北縣板橋市○○路○ 段2 號5 樓5 之1 租屋處，見黃姿穎毒癮發作，又無償轉讓微量之第一級毒品海洛因予黃姿穎（實際轉讓數量不詳，但其總數量未達法定加重其刑之數量標準）供黃姿穎施用。

四、嗣於93年11月17日上午，乙○○在桃園縣某處接獲綽號「阿南」之真實姓名年籍不詳成年友人之電話表示：因毒癮發作，要乙○○提供少量海洛因供伊施用等語，乙○○同意後即告知友人「阿南」前往臺北縣板橋市○○路○ 段2 號5 樓之處所向顏士傑拿取，乙○○隨即撥打電話指示顏士傑及方欣儀準備少量第一級毒品海洛因交付予「阿南」，乙○○、顏士傑二人即承前概括犯意，並與亦明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有之方欣儀，其二人共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由方欣儀於同日14時30分許，將乙○○依顏士傑指示以衛生紙包裝之海洛因1 包（淨重0.12公克）拿至樓下準備無償轉讓予綽號「阿南」之成年友人時，一步出上開租屋處門口時，即為循線埋伏在外之員警查獲而未遂，並為警當場扣得方欣儀握於手中之海洛因1 包（淨重0.12公克），再持搜索票進入臺北縣板橋市○○路○ 段2 號5 樓搜索查獲顏士傑與黃姿穎，扣得如附表所示之物，始查知上情。

五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件以下所引用之證據，檢察官、被告顏士傑、乙○○、黃姿穎、方欣儀等四人及其辯護人於本院調查證據時均無異議，且被告四人及其辯護人於本院審理時，並當庭表示同意就證人即共同被告乙○○、顏士傑、黃姿穎、方欣儀及證人游宗晉、林慶義之警詢筆錄有證據能力等語（見本院94年度訴字第414 號卷二〈下稱本院卷二〉第209 頁），復經本院勘驗被告四人及證人游宗晉、林慶義之警詢錄音帶，有勘驗筆錄4 份在卷可佐（見本院94年度訴字第414 號卷一〈下稱本院卷一〉第116 至119 、175 頁，本院卷二第2 至5 頁），其中被告方欣儀部分之警詢雖有中斷3 次，然被告方欣儀本人並未供稱於警詢時有何違法取供之情事，復經證人即員警曾清淵證稱並未使用任何強暴、脅迫及其他不法手段，且在開放空間進行詢問之情明確（見本院卷二第137 頁），此外，亦經本院勘驗該次警詢錄音，可知被告方欣儀為警詢問時，應答之聲音清晰、口氣正常平順，期間亦多次就員警詢問之問題加以說明及辯駁之情，有該次勘驗筆錄可佐（見本院卷一第117 頁），足見被告方欣儀為警詢時問，並無違法取供之情事，本院審酌該證據作成之情況，認為均適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告顏士傑、乙○○、黃姿穎、方欣儀於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第208 、209 、215 頁），核與證人游宗晉於警詢時（見93年度偵字第18816 號卷〈下稱偵卷一〉第36、37頁）、證人林慶義於偵查中（見偵卷一第160 頁）證述情節相符，復經證人即查獲警員曾清淵、洪一銘於本院審理時證述明確（見本院94年12月27日審判筆錄），並有游宗晉向顏士傑索討海洛因香煙之監聽譯文（見偵卷一第133 頁第2 段部分）、現場查獲照片12幀（見偵卷一第63至74頁）在卷可佐，且有被告方欣儀依被告乙○○指示持以準備轉讓予綽號「阿南」之如附表編號15所示之海洛因1 包（淨重0.12公克）、被告乙○○轉讓予被告黃姿穎之如附表編號16所示之海洛因殘渣袋1 包（殘渣部分量微無法秤重）扣案可資佐憑，又上開扣案之物，經檢驗確含海洛因成份之情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年12月27日管檢字第0940013241號檢驗成績書1 紙（見本院卷二第200 頁）在卷可佐，此外，尚有如附表編號1 所示之小型塑膠分裝袋285 只在扣案可佐，足認被告四人之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告四人犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。被告方欣儀依被告乙○○、顏士傑兄弟二人之指示，欲將如附表編號15所示第一級毒品海洛因1 包（淨重0.12公克）交付轉讓與綽號「阿南」之成年友人而未能得逞，是核被告顏士傑所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪（如事實二所示部分）及同條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪（如事實四所示部分）；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（如事實二、三所示部分）及同條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪（如事實四所示部分）；被告黃姿穎所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（如事實二所示）；被告方欣儀所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪（如事實四所示部分）。

㈡起訴書雖認被告四人係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。惟查：

⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。又按以販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院89年度臺上字第299 號判決意旨參照）。雖販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，在非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟倘始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院91年度臺上字第1443號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

⒉依被告黃姿穎於警詢時供證：「大部分的毒品乙○○都是自己施用，偶爾有朋友找他要的時候，數量少他會直接給人家，數量多時（新臺幣3,000 元以上）他會跟對方收錢，而顏士傑都只是聽乙○○的話，偶爾幫忙一下」、「方欣儀是因為乙○○打電話來交代她幫忙，所以才會幫乙○○運送毒品。．．我如要施用毒品，跟乙○○拿均不用錢」等語（見偵一卷第17、18頁），於偵查中亦結證稱：「乙○○數量少時，免費提供給朋友，數量多的時候，他會要求朋友拿錢出來，他再去買」等語（見偵一卷第91頁），是依被告黃姿穎前開指訴之情節，僅足認定被告乙○○係無償提供少量之第一級毒品海洛因供友人施用，如友人要求較多量之第一級毒品海洛因時，始向對方收錢，然此所謂「收錢」之意，究係指被告乙○○向友人收取高價或原價之金額，並未經被告黃姿穎明確指訴在卷，此部分即難遽謂被告乙○○有收取高於原價之意；又被告黃姿穎於偵查中所稱：被告乙○○係要求朋友拿錢出來，他再去買（海洛因）等詞，亦無足認定被告乙○○有何販賣營利之意圖，是被告黃姿穎前開證述，尚無從認定被告四人有何營利之意。再依被告方欣儀於警詢、偵查中均係證稱：查獲當時其手上之海洛因，係被告乙○○撥打電話指示被告顏士傑後，由被告顏士傑交代其拿至樓下欲交付予綽號「阿南」之成年男子之情（見偵一卷第25、89頁），僅足認定被告乙○○、顏士傑有指示方欣儀交付第一級毒品海洛因予他人之犯行，無從以之逕謂渠等有何以之營利之意；至被告方欣儀雖曾證稱：其未負責收錢，錢都是乙○○在收等語（見偵一卷第26頁），然就被告乙○○如何收錢，所收取之代價如何計算，並未經被告方欣儀明確指訴在卷，是本院自難僅以被告方欣儀模糊不清之指訴遽認被告乙○○等人主觀上係以營利之意圖而交付第一級毒品予他人。

⒊另被告顏士傑雖曾於警詢時自白曾販賣海洛因予綽號「阿文」之人云云，然此部分經本院遍查卷證，並無其他積極事證足以為補強證據，是本院自難僅以被告顏士傑一人之自白遽認被告四人有何販賣第一級毒品之犯行。又被告乙○○雖亦曾於警詢時自白有販賣海洛因給證人林慶義云云，惟依被告乙○○所稱之販賣情形，係供稱林慶義於93年11 月 初向其購買1,000 元之海洛因1 包，並由其送至林慶義位於臺北縣板橋市○○路202 巷之住所云云（見94年度偵字第6664號卷〈下稱偵二卷〉第33頁），惟此核與證人林慶義於警詢時證稱交易地點係在臺北縣板橋市之錢櫃KTV 前之情節不符（見偵一卷第31頁），且被告乙○○及證人林慶義於偵查及本院審理時均堅詞否認有何販賣及買受海洛因之情，是其二人於警詢不符之情節，尚難遽信為真。況販售毒品者，通常雖以營利為目的，惟以被告乙○○及證人林慶義係屬好友關係，且證人林慶義於警詢時已稱僅向被告乙○○購買過1 次，係以1 千元購買1 包之情，尚難認係被告乙○○主動向林慶義兜售，且林慶義僅向被告乙○○購買過1 次，次數單一，而本案除證人林慶義證稱以1 千元之代價向被告乙○○取得第一級毒品之情事外，並無其他事證足以證明被告四人有販售第一級毒品予他人之情事，是被告乙○○縱有收取林慶義1 千元之代價，亦難認被告四人主觀上即有營利之意。況且本案所查獲之海洛因數量並非鉅量（毛重為33.82 公克），亦與大量持有毒品之販毒者有別，而扣案物中雖有高達285 只分裝袋及粗糖、細糖、研磨缽、分裝杓、電動研磨器、噴燈、電子磅秤等物，惟依被告四人均分別有施用第一、二級毒品之犯行，其辯稱係將購入之毒品再行以上開物品分量包裝後供己施用，亦難認有何違常之處。

⒋綜上可知被告四人並無販賣營利之意圖，僅有轉讓毒品之故意，此亦經蒞庭檢察官當庭變更起訴法條為被告顏士傑、乙○○、黃姿穎係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，被告方欣儀係犯同條例第8 條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪（見本院卷二第209 頁），是本院自得逕依檢察官變更後之法條而為審究，而無須再變更起訴法條。

㈢被告顏士傑、乙○○、黃姿穎等三人就事實二所示之轉讓第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告顏士傑、乙○○、方欣儀等三人就事實四所示之轉讓第一級毒品未遂之犯行，同有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣其四人轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤再被告顏士傑先後4 次、被告乙○○先後2 次轉讓第一級毒品既遂及未遂之犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應依刑法第56條規定，均論以轉讓第一級毒品（既遂）罪一罪，並加重其刑。

㈥被告方欣儀著手實行轉讓第一級毒品之犯行，惟未能完成即為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。

㈦被告顏士傑、乙○○分別有如事實一所示之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其二人於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條規定，遞加重其刑。

㈧另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文；並行政院據該規定於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品：淨重5 公克以上者，加重其刑至二分之一。然查：被告顏士傑等人前後四次轉讓第一級毒品之犯行，除轉讓予綽號「阿南」部分之第一級毒品海洛因經扣案後，可知淨重僅0.12公克；另轉讓予被告黃姿穎部分，經被告黃姿穎施用後，僅扣得殘渣袋1 只（即如附表編號15部分），惟因量微無法秤重；再轉讓予游宗晉及林慶義部分，並未扣案，均無法測得實際重量，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告乙○○等人前後四次轉讓之第一級毒品海洛因淨重之總數量已逾5 公克以上，自僅足認定被告四人轉讓第一級毒品之數量未達上開加重其刑之標準，附此敘明。

㈨再檢察官起訴之犯罪事實，僅略載被告四人連續交付第一級毒品予綽號「阿南」、「阿進」及其他不特定人，嗣已經蒞庭檢察官當庭更正如前開事實二、三、四所示之犯行，並經本院當庭告知被告四人，經被告四人自白在卷（見本院卷二第209 頁），是本院自應就檢察官更正後之犯罪事實予以審究，併此指明。

㈩爰審酌被告四人犯罪之動機、目的、手段、轉讓第一級毒品之情節、數量、所生危害及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告黃姿穎、方欣儀二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其二人因一時失慮，致罹刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且被告方欣儀尚有父母待扶養等情，本院認所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1 款規定，均併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

四、沒收部分：扣案之如附表編號15所示之海洛因（淨重0.12公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於被告乙○○、顏士傑、方欣儀與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之包裝上開如附表編號15所示之海洛因命之包裝袋1 只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），尚未交付予綽號「阿南」之人，仍係被告乙○○等所有供其轉讓第一級毒品所用之物，業據被告乙○○、顏士傑、方欣儀供承在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。又如附表編號13所示之行動電話2 支（門號0000000000、0000000000），係被告乙○○、顏士傑所有供其二人聯絡如事實二、四所示之轉讓毒品事宜所用之物，有監聽譯文在卷可佐，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至如附表編號16所示之海洛因殘渣，已經被告乙○○轉讓予黃姿穎，自屬被告黃姿穎所有而供其施用第一級毒品所用之物，且經告黃姿穎施用後僅餘殘渣之情，亦經被告乙○○、黃姿穎供明無誤，是該包海洛因及其外包裝袋已為被告黃姿穎所有之物，自應於被告黃姿穎另案施用第一級毒品案件依法處理，無從於本案諭知沒收；再如附表編號1 至12、14所示之物，經被告乙○○供稱係其等施用毒品所用之物，並堅詞否認用以供本件轉讓犯行所用，且查無其他證據足資認定與被告轉讓第一級毒品犯行有何關聯，尚難認與本件轉讓犯行相關，爰不於本案併予宣告沒收，自應由其施用毒品案件部分依法處理，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第26條前段、第28條、第56條、第47條、第74條第1 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。