臺灣新北地方法院98年度訴字第2151號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第2151號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

王展星律師

被告

甲○○

選任辯護人

王聰明律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第三七八五號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第三九五號判處有期徒刑八月確定，甫於民國九十三年二月二十二日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悛悔，其明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，於九十六年六月間某日，在臺北市○○區○○街西門町附近，以新臺幣（下同）五千元代價，向一名真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，購得如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之空氣槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），而未經許可無故持有之。再於九十八年一月六日下午某時許（起訴書誤認係九十七年十二月間某日），乙○○將上開空氣槍一枝（含彈匣一個）攜往甲○○所經營位在臺北縣土城市○○路五十九號一樓之檳榔攤處，交予甲○○代為寄藏，而甲○○明知該枝可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得非法受寄而持有，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，接受乙○○之委託代為保管寄藏上開空氣槍一枝（含彈匣一個），並將之藏放在上址檳榔攤內。嗣於九十八年一月二十日下午五時十分許（起訴書誤載為十八時四十五分許），經警持本院核發之搜索票前往上址檳榔攤執行搜索，在該檳榔攤擺設之電腦桌下方之紙箱內扣得上開空氣槍一枝（含彈匣一個），始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。準此，本案共同被告即證人甲○○、證人蔡岳良、呂建中於本院審理中，本院已依被告乙○○、甲○○及其二人之辯護人之聲請，傳喚證人甲○○、蔡岳良、呂建中居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告乙○○、甲○○及其二人之辯護人對質詰問權。本院認為共同被告即證人甲○○於警詢及偵查中部分陳述與其於偵查中、本院準備程序及審理中部分陳述有所不符，而共同被告即證人甲○○先前於警詢及偵查之部分陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明被告乙○○、甲○○二人犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定被告乙○○、甲○○二人犯罪事實之依據。又證人蔡岳良、呂建中於偵查中之陳述，已經被告乙○○、甲○○及其二人之辯護人於本院準備程序及審判程序中同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況別無其他不可信之情事，認為適當，應具有證據能力，而可由本院採為認定被告乙○○、甲○○二人有罪之犯罪事實之依據。

二、內政部警政署刑事警察局所出具之九十八年二月二十六日刑鑑字第0980011771號鑑驗書一份（參見偵卷第五十—五一頁），係該局執行槍枝所出具之書面鑑定報告。而依現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。再依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決意旨可資參照）。查內政部警政署刑事警察局所出具之前開鑑驗書一份，係臺北市政府警察局文山第二分局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，核以前開鑑驗書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認前開鑑驗書當具有證據能力，則被告甲○○之辯護意旨於本院準備程序中空言爭執：前開鑑驗書無證據能力，空氣槍係經過警察修理過後之測試，已變更證據之原始狀態云云（詳如後述），自不足採。

三、本案認定犯罪事實所引用以下之扣案如附表所示可發射子彈具有殺傷力之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）及相關書證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告乙○○、甲○○二人及其二人之辯護人於本院審理終結前就此部分書證及物證之證據能力均表示無意見，且此部分書證及物證，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案認定事實所引用以下之書證及物證，均具有證據能力。

四、本案中警方對被告甲○○所經營之上址檳榔攤執行搜索、扣押，乃係警方依刑事訴訟法有關搜索、扣押之相關規定向本院聲請核發搜索票，嗣經本院依法定程序謹慎審查後依法准予核發，此有本院核發之搜索票一紙在卷可參（參見偵卷第十五頁），且遍觀刑事訴訟法有關搜索、扣押之相關規定，並無要求警方於執行搜索、扣押時需全程錄音或錄影，否則即認該程序違法，故本案警方對被告甲○○所經營之上址檳榔攤執行搜索、扣押過程中予以攝影，其此舉在程序上之要求，已較刑事訴訟法有關搜索、扣押之相關規定嚴謹，縱令本案警方於執行搜索、扣押過程中均未錄音或錄影，因其所聲請之搜索已經本院依法審查並准予核發搜索票，其原本所執行之此一程序本屬合法，是被告乙○○之辯護意旨空言泛稱：搜索過程是並未全程錄音錄影，而是採取部分錄音錄影方式，其搜索過程是否合法，已有疑問云云，自不可採。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何非法持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：一開始被搜索時，當天除了搜索甲○○檳榔攤外，也有對我臺北縣永安街住處搜索，但在我那邊沒有搜索到東西，後來被帶到警局時，警察在跟我們兩個人溝通製作筆錄之前，甲○○說扣案那把空氣槍是我的，後來過了一個星期我才去問甲○○，甲○○說他找到我先前寄放的那把空氣槍，在搜索當天沒有被警察查獲，他說放在他的浴室裡面，至於是浴室哪裡我就不清楚，我就問他為何在警局說扣案的空氣槍是我的，他說兩把槍長的一樣，所以他以為是我的，後來他有還給我。我本來於偵查開庭時有要再帶過來，但檢察官的意思可能認為不需要，那把槍現在在我住處，如果有需要再陳報。我是本案查獲約一個月前可能是十二月底或一月初，但詳細寄放時間我不記得了，因我與甲○○及一些朋友都有玩生存遊戲，所以我們使用的空氣槍大同小異，且當時我認為甲○○應該不會誣賴我，所以他說槍是我的，我就覺得是我的，我寄放在甲○○那邊是因為我去他那邊聊天順便寄放在那邊，也沒有特別原因，因為有時候大家也會把槍放在我那邊云云；被告甲○○亦矢口否認有何非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯以：扣案那把槍枝是我的。當時是放在電腦桌下，我檳榔攤是店面，約十幾坪，電腦桌當時是放在店面的旁邊，槍枝是上網買的，在雅虎奇摩拍賣網站買的，買了一年多。應該是九十六年四、五月那時候買的，我拍得貨品後用貨到付款的方式，應該有網頁資料，我回去查一下看可否提供。當時我是花

四、五千元買的，賣方沒有綽號也沒有姓名。當時我買來是玩生存遊戲用的，之前有用過滿多次的，這把槍枝是301 ，每次用完槍後我都放檳榔攤，不是電腦桌就是沙發上，本案扣案槍枝也是這樣放。我除了買過本案扣案槍枝之外，還有買過漆彈槍，漆彈槍買比較久了，我買了兩支漆彈槍，也有買漆彈，材質就是外面是塑膠，裡面是黃色或紅色的藥水，我們生存遊戲的子彈都是用漆彈。九十八年一月二十日在警局我說這把槍是乙○○的，是因為我們玩遊戲回來之後，通常都會把槍放在一起，我以為這把是乙○○的，當天查獲共有五、六把槍，警方只查扣本案最小支的槍，其他都是漆彈槍，漆彈槍與扣案槍枝差別在於漆彈槍比較大支，是用氣瓶當動力，本案查扣的槍枝使用的子彈比較小顆，是放6mm 的BB彈。查獲這天前一個星期，我們有一起玩生存遊戲，玩完後乙○○就把他的漆彈槍、還有一把槍枝寄放我這邊，那把空氣槍與我本案查扣的空氣槍一模一樣，只是他的槍多了紅外線瞄準器，他的槍也是301。乙○○的兩把槍，我是把槍丟在廁所沒有洗，結果後來我忘記了，就一個袋子一直放在馬桶水箱的上面，查獲當天因為我太太在浴室洗澡，所以警察就沒有進去查獲，到警局後我就說扣案槍枝是乙○○的，因為我以為是他的，後來九十八年一月二十二日交保回家後，我上廁所發現袋子裡面的槍是乙○○的，我就知道我在警局說錯了，隔了四、五天左右我有通知乙○○，我跟他說他的槍在我這邊，乙○○就過來拿，我就原封不動把槍枝還給他云云。

二、然查：

㈠就被告乙○○、甲○○二人所辯稱之乙○○所持有寄放在甲○○經營檳榔攤處之「非屬本案查獲扣案之空氣槍」，究竟係在本案遭警查獲前即已由被告甲○○返還予被告乙○○？抑或係在本案遭警查獲後數日才由被告甲○○返還予被告乙○○？被告乙○○、甲○○二人於九十八年七月八日本院準備程序及九十八年十月一日審理中雖均略以：係在本案遭警查獲後隔四、五日才由甲○○返還予乙○○。乙○○那時才知道原來承認的扣案槍枝不是自己的。甲○○則是因為乙○○所寄放之空氣槍與其自身持有之空氣槍（即本案遭警扣案之空氣槍）長的很像，所以才會誤認云云置辯，惟就被告乙○○、甲○○二人先前於九十八年三月十七日偵查中所辯以查，被告乙○○於該時係辯稱：我於警方搜索游之檳榔攤後一個星期，他在檳榔攤拿出來給我，我在檳榔攤外等他云云；然被告甲○○於該時則係辯稱：因為練已經於警方搜索前先拿走云云（均參見偵卷第六九—七十頁），是其二人於同日偵查中所述已然矛盾不一，雖被告甲○○於本院準備程序中就此係辯解：（檢察官問：交保後，檢察官傳訊你時，你說是乙○○搜索前就把槍枝拿走了，有何意見？）因為當天警察來衝我很緊張，所以檢察官訊問時，我就腦袋一片空白，我說真的想不起來。（檢察官問：但我問的是後來檢察官再傳訊你時，不是交保那天。）我還是會緊張，來法院都會緊張云云（參見本院卷卷一第六八頁），然細究被告甲○○此部分辯解以觀，被告甲○○於偵查中就此部分所述距離其於本案遭警查獲並於警詢中之陳述已相隔一月又二十餘日之遙（九十八年三月十七日偵查中陳述、九十八年一月二十日警詢中陳述），則被告甲○○自九十八年一月二十一日經檢察官訊問後諭知交保一萬元在外以後，至九十八年三月十七日再次經檢察官偵查傳喚應訊時，實有充裕時間回憶整件案件始末經過而於第二次偵查庭中交代清楚，理當無可能有如其所辯有腦袋一片空白而會緊張之情產生，是被告甲○○就此部分所述，應屬事後卸責之詞，不足採信。再者，觀之被告甲○○於本院準備程序中所辯：乙○○的兩把槍，我是把槍丟在廁所沒有洗，結果後來我忘記了，就一個袋子一直放在馬桶水箱的上面，查獲當天因為我太太在浴室洗澡，所以警察就沒有進去查獲，到警局後我就說扣案槍枝是乙○○的，因為我以為是他的，後來九十八年一月二十二日交保回家後，我上廁所發現袋子裡面的槍是乙○○的，我就知道我在警局說錯了云云，惟經本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果顯示：警方向被告甲○○出示搜索票並詢問在場相關人士之初，被告甲○○即向警方表示其妻在場而無所謂洗澡情事，而於第四段影片中（片長二分五十一秒，檔案名稱：M2U00091）之自一分五十五秒起至二分四十九秒止，在此段期間攝影畫面所及之檳榔攤處確實有一身著黃裙之成年女子在顧攤一節，此有本院九十八年十一月二十三日勘驗筆錄一份及該錄影光碟一片在卷可參，此情顯與本案查獲及現場執行搜索員警即證人蔡岳良於本院審理中具結證稱：我們進去的時候，甲○○的太太好像在做檳榔。我們搜索時，他們都站在現場。印象中浴室我們有看過，搜索的時候也沒有人洗澡等語相符一致（參見本院卷卷一第一四一頁反面，證人蔡岳良所為證詞可信之理由，詳如後述），準此以觀，顯可認定被告甲○○就此所辯應屬不實，殊無可採。綜合上述，被告乙○○、甲○○二人於偵審中所辯已有彼此矛盾不一之情事，被告甲○○自身於偵審所前後所辯，更有諸多矛盾齟齬、前後不一及與客觀事證所呈現之情況相違之情事，更遑論被告甲○○於九十八年七月八日本院準備程序中所謂：扣案槍枝是伊上網買的，在雅虎奇摩拍賣網站買的，買了一年多。應該是九十六年四、五月那時候買的，伊拍得貨品後用貨到付款的方式，應該有網頁資料，伊回去查一下看可否提供云云，惟迄至九十八年十一月二十六日本院行言詞辯論期日審結時已相隔四月有餘，其皆無法提供所辯解之相關證據資料以供本院審酌，是本院認其二人前開各自辯解，皆有互相迴護卻又漏洞百出之情事，均不可採。

㈡又上揭犯罪事實，皆已據被告甲○○先前於九十八年一月二十日警詢中自白：警方所查獲之空氣槍（型號：仿貝瑞塔M84型）一把，是我朋友乙○○所寄放在我住處，並不是我所有。乙○○約九十八年一月六日下午將該查獲的空氣槍擺放在我經營的檳榔攤。因我自己平時也有在玩槍彈槍，所以同意乙○○將該空氣槍放在我檳榔攤內等語（參見偵卷第七—九頁）；被告甲○○先前於九十八年一月二十一日偵查中自白：查獲的空氣槍是九十八年一月六日下午我朋友乙○○拿到我學成路五十九號的檳榔攤給我並說要先寄放在我那邊等語（參見偵卷第四三頁）；被告乙○○於九十八年一月二十日警詢中自白：警方在臺北縣土城市○○路五十九號一樓內依法對甲○○執行搜索查扣一把仿貝瑞塔M84 型空氣槍是我的。因為仿貝瑞塔M84 型空氣槍太敏感，不想放在家裏，就寄放在甲○○那邊。九十六年六月份左右我在臺北市○○○○○街附近向綽號「小黑」之男子以新臺幣五千元購得。（問：你想清楚，警方查扣這支仿貝瑞塔M84 型空氣槍是在甲○○住處查獲，確實是你的還是你替甲○○頂罪？）確實是我的等語（參見偵卷第十二—十三頁），此等自白核與本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果顯示：於第三段影片中（片長三分十七秒），警方自上址檳榔攤內電腦桌下紙箱內查獲扣案上開空氣槍，被告甲○○即向警方陳述是打鋼珠的，以及對啦，這支就是乙○○的一節，及證人蔡岳良於本院審理中具結證稱：我們看到槍枝時，不知道槍枝是誰的。我有問甲○○這把槍是誰的，他直接就說是乙○○寄放在他那邊的等語相符一致（均參見本院卷卷一第一四二頁反面、本院卷卷二第十六—二七頁），雖共同被告即證人甲○○於本院審理中經檢辯雙方行交互詰問時翻異前揭自白及陳述而改稱：當初警察問我乙○○的槍是哪一把，就拿扣案的槍枝給我看，兩把長的很像，我就說是扣案的槍枝，結果我回家才發現乙○○的槍還在廁所馬桶蓋上。因為當初我老婆在廁所內洗澡，這把槍是放在廁所馬桶蓋上面。當時回家發現乙○○的槍枝在家廁所，沒有馬上報告警察是因為當時沒有想到這邊。我是事發後一個星期才打電話告訴乙○○，叫他過來云云（參見本院卷卷一第一二一頁正、反面），惟被告甲○○此等證述顯同於其先前於本院準備程序中所辯，然本院認為其先前於本院準備程序與其於偵查中前後所辯，有諸多矛盾齟齬、前後不一及與客觀事證所呈現之情況相違之情事，而不可採信之理由已如前述，是本院審酌共同被告即證人甲○○先前於九十八年一月二十日、二十一日之警詢及偵查中之案發初期接受警方詢問及檢察官偵訊時，較少受外界、相關共犯干擾及影響，又無任何受到強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形，另被告乙○○先前於九十八年一月二十日之警詢中之案發初期接受警方詢問時，亦較少受外界、相關共犯干擾及影響，又無任何受到強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形，且其二人此等自白及陳述又核與本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果顯示情況及證人蔡岳良於本院審理中前揭證述相符一致，顯然均具有特別可信之情況，故自應以共同被告甲○○先前於九十八年一月二十日、二十一日之警詢及偵查中之自白及陳述與被告乙○○先前於九十八年一月二十日警詢中之自白及陳述為可採。至其二人分別於本院準備程序及審理中之辯解或證述，均無非係彼此迴護推諉卸責之詞，均不足採。另被告乙○○之辯護意旨空言泛稱：蔡岳良警官一開使用逼問的方式逼甲○○就範，將乙○○的東西交出，以接近恐嚇之口氣給予甲○○壓力。甲○○確實可能一開始受到警方壓力才基於卸責考量稱扣案空氣槍為乙○○所有云云，惟本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果，證人蔡岳良之口氣雖有不佳，然此乃其個人修養問題，被告甲○○於其中亦未見因此就範，反而於警方查獲扣案之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）前均否認被告乙○○有何槍枝寄放該處之情事，此部分自難認被告甲○○有何受到警方以強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形，是辯護意旨就此所辯，亦不可採。是本案中所查獲扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）當為被告乙○○所有，嗣後由其委託被告甲○○而寄藏在該檳榔攤內一節，應堪認定。

㈢再扣案如附表所示之空氣槍一枝（含彈匣一個）經警方查獲後，於進行初步動能篩檢時，雖有氣嘴漏氣問題，但經由員警蔡岳良將槍管前方之滅音器旋轉卸下後，該槍管即向前彈，氣嘴隨即密合，此後即無漏氣問題，再由員警呂建中先依內政部警政署制訂之「氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩計畫」做篩檢，即先準備一個動能檢測箱，裡面有鋁製的監測板，每片厚0.55mm，檢測箱一端有一個射入孔，以此一空氣槍填塞可擊發同口徑即6mm鋼珠彈直接射擊結果，確有貫穿鋁製的監測板，此際即表示動能超過十六焦耳，而須將之移送內政部刑事警察局作最終動能檢測一節，已據證人呂建中、蔡岳良分別於偵審中證述明確，亦有臺北市政府警察局文山第二分局槍枝初步檢視報告表、文山第二分局氣體動能式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、檢視照片及查獲照片等件在卷可憑，並與檢察官先前於九十八年五月七日勘驗扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）結果及證人呂建中於本院九十八年八月十二日準備程序中所當庭以扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）填塞相容口徑6mm 鋼珠彈再進行初步動能篩檢射擊結果相符一致，此有臺灣板橋地方法院檢察署九十八年五月七日訊問筆錄及本院九十八年八月十二日準備程序筆錄各一份在卷可參，是衡以證人呂建中、蔡岳良與被告乙○○、甲○○二人素無仇恨怨懟，本無甘冒偽證罪責，無端設詞誣陷被告乙○○、甲○○二人之理，且渠等所述又核與檢察官當庭勘驗及本院當庭勘驗之上述結果相符一致，自可認證人呂建中、蔡岳良於偵審中所為之證述，均屬可採。準此以觀，扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）僅需將槍管前方之滅音器旋轉卸下，該槍管即向前彈，氣嘴隨即密合，即無漏氣問題，顯然僅就該空氣槍本身稍作微調而無須未變更該空氣槍之原始物理狀態即可裝填鋼珠彈射擊擊發，如此，顯無礙於扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）於鑑驗試射時之原始物理狀態均未變更，其後據此所為之槍枝鑑驗，亦不因此而影響其證據能力與證明力，則被告甲○○之辯護意旨就此所謂：此證據係經警方修理後之狀態，非原始狀態，故鑑定無證據能力云云，顯有誤會而不可採。是扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個），再經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g ）最大發射速度為139 公尺/ 秒，計算其動能為8.5 焦耳，換算其單位面積為30焦耳/ 平方公分。而殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6 月11日祕台廳（二）字第06985 號函釋示「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」。殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上者，則足以穿入人體皮肉層。本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層等語，此有內政部警政署刑事警察局出具之前開鑑驗書一份在卷可稽。據此可悉，扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個），既能以相容且為標準規格之6mm 鋼珠彈加以裝填及擊發，且經鑑驗三次測試中，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88 g）最大發射速度為一三九公尺/ 秒，計算其動能為八點五焦耳，動能換算之單位面積又為三十焦耳/ 平方公分，自足認扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）所發射之動能，經鑑驗試射之結果已逾每平方公分二十焦耳，自屬能穿透人體皮肉層，故應認具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝，要屬無疑。

㈣至被告乙○○之辯護意旨略謂：扣案之空氣槍是否具有殺傷力端視具備之槍口動能是否已超過我國所要求之二十焦耳。同樣一把槍在使用同一質量之發射藥時，且在彈頭形狀一樣的前提下，如果彈頭材質不同也會有不同的槍口動能；以及請求本院將辯護人於模型玩具店所購得之不含滅音器同型6mm 口徑BB彈CO2 空氣槍一把以及被告乙○○主張已返還之空氣槍一把送請刑事局再行鑑驗：扣案之鋼珠一包大小不一，並不能用來供扣案空氣槍擊發；請求本院將經警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟製作完整之勘驗錄音影譯文云云，然就空氣槍聲請部分業經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，經該局以九十八年十一月十日刑鑑字第0980138861號函覆略以：……依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款規定，槍砲係以可發射金屬或子彈具有殺傷力為認定條件，故本局槍枝鑑定流程係配合上述法條規定以其發射「金屬材質」之彈頭（丸）為測試標的，不再以塑膠彈丸再行測試。另本案扣案之上開空氣槍業於九十八年二月二十六日以刑鑑字第0980011771號鑑驗書鑑驗完畢在案；另送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際操作，扳機無法正常運作，經拆解檢視，發現槍枝前端裝置與槍口接合處有異物，致槍枝無法完成發射流程，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力；另送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g ）最大發射速度為99公尺/ 秒，計算其動能為4.3 焦耳，換算其單位面積動能為15焦耳/ 平方公分等語，此有該局函文一份在卷可參（參見本院卷卷二第二八—三十頁）。據此可認，扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）既可以相容且為標準規格之6mm 鋼珠彈加以裝填及擊發，且經鑑驗試射之結果已逾每平方公分二十焦耳，自屬能穿透人體皮肉層，故應認具有殺傷力，是足認此部分辯護意旨所欲證明之如以6mm 口徑BB彈裝填試射，如未達單位面積動能二十焦耳/ 平方公分，即應認該槍枝無殺傷力云云，並不可採，否則，如以現今警方每每所查獲之制式或改造槍枝而言，如每枝制式或改造槍枝可裝填相容並擊發該所謂塑膠材質子彈經鑑驗後未達單位面積動能為二十焦耳/ 平方公分，豈不均得出該等制式或改造槍枝均無殺傷力之謬論，豈不置社會善良大眾人人身處於「遍佈無殺傷力之制式或改造槍枝之社會」之危險狀態！又此部分辯護意旨所提供送鑑之另二枝空氣槍縱經鑑驗後認均無殺傷力，然此亦不影響本案扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）經鑑驗後確具有殺傷力之證明。再本案於警方查獲時雖尚有扣得鋼珠一包，惟此等物品本非本案檢察官所起訴之犯罪事實範圍內，其內鋼珠縱使大小不一，惟起訴犯罪事實中亦從未認定該等物品係供本案扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）所用、所得或預備之物，是辯護意旨就此屢屢爭執，亦無實益，於本案認定扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）確屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝不生影響。又本院就警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟於行勘驗後已擷取其中重要內容而製作勘驗筆錄一份在卷可考，亦為被告乙○○、甲○○及其二人之辯護人於本院審理中所不爭執（參見本院卷卷二之九十八年十一月二十六日審判筆錄第三頁），且亦已先行複製該錄影光碟而委由被告乙○○、甲○○二人之辯護人各自取回閱覽，則辯護人如就該錄影光碟內容有所疑義，亦可自行製作完整之勘驗錄音影譯文而提供本院參酌，抑或可指出該內容中於何時點有何疑問之處而請求本院當庭會同檢辯雙方及被告乙○○、甲○○二人勘驗釋疑，惟辯護意旨就此竟僅空言泛稱要求本院製作所謂完整之勘驗錄音影譯文云云，卻又不指明何處有疑、抑或由其自行製作完整之勘驗錄音影譯文提供本院以促進訴訟之進行，故認此一聲請顯有嚴重浪費國家寶貴之司法資源且未見有何實益可言，爰不依此一聲請而為，特予指明。再被告乙○○、甲○○二人所辯：不知扣案之空氣槍有殺傷力云云，惟被告甲○○於警詢中既已自承：九十八年一月八日曾在學成路之檳榔攤內將該空氣槍取出，裝填二氧化碳氣體及BB彈丸射擊衣服過。據其所述，證明警方搜獲之空氣槍可以擊發彈丸等語（參見偵卷第九—十頁）；被告乙○○於警詢中亦已自承：因為仿貝瑞塔M84 型空氣槍太敏感，不想放在家裏，就寄放在甲○○那邊等語（參見偵卷第十二頁），以及被告甲○○早於九十六年八月二日另案經警查獲其持有自拍賣網站上交易所購得可發射子彈有殺傷力之空氣槍一情以觀（參見本院卷卷一第五三—六十頁，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第一八０三三、一八二五三、二二五九四號起訴書一份，現經本院恕股審理中），被告甲○○於經另案遭起訴後猶不謹慎其受託寄藏此一空氣槍之風險仍故為之，且於寄藏後為曾為試射而可得悉空氣槍具有發射彈丸之動能，而被告乙○○於持有時又早已知悉此一空氣槍具有敏感性，顯可認被告乙○○、甲○○二人顯然各於持有、寄藏扣案如附表所示之上開空氣槍一枝（含彈匣一個）之際，主觀上均可推悉此一空氣槍有觸法之可能，惟其二人仍各予持有、寄藏，是足認其二人所辯：不知扣案之空氣槍有殺傷力云云，均無非係事後推諉圖卸之詞，亦無可採。

㈤綜上所述，足認被告乙○○、甲○○二人前揭所辯，均屬事後推諉圖卸之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○二人之犯行均洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告乙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪；核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。又寄藏係受委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，準此，就被告甲○○部分應僅就其寄藏之行為為包括之評價，不另就持有予以評價，附予敘明。又被告乙○○前因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第三九五號判處有期徒刑八月確定，於九十三年二月二十二日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，被告甲○○亦未經許可受託寄藏該可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，對社會治安所生危害非輕，且犯後於警詢中雖初均坦承犯行，被告甲○○於初次偵查中亦能坦承犯行，惟其二人嗣後於偵審中即翻異前詞，否認犯行，態度難謂甚佳，惟念及其二人查無以之著手從事不法用途，以及其二人各自犯罪之動機、目的、手段、程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第四十二條第三項之規定，就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。至扣案如附表所示之空氣槍一枝，為可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，而為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝，此有前開槍彈鑑定書一份在卷可稽，係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至本案於警方查獲時雖尚有扣得鋼珠一包，惟此等物品本非本案檢察官所起訴之犯罪事實範圍內，復查無其他積極證據足資證明此等物品於被告乙○○、甲○○各自所犯本案犯行中係其二人所有供犯罪所用、所得或預備之物，此等物品亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。

┌──────────────────────────┐│附表： 98年度訴字第2151號│├──┬────────────┬──────────┤│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 備 註 │├──┼────────────┼──────────┤│ 一 │可發射子彈具有殺傷力之空│ ││ │氣槍一枝（含彈匣一個，槍│ ││ │枝管制編號：0000000000號│ ││ │） │ │└──┴────────────┴──────────┘