臺灣新北地方法院98年度訴字第3704號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3704號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

林玲

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第6234號、98年度偵字第 31296號、99年度毒偵字第3126號、第5905號）及移送併辦（98年度偵字第 29918號），本院行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、林玲前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以89年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，並於民國89年4月28日入所執行，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於同年5月11日執畢釋放出所，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官乃於同年5月16日以89年度毒偵字第22號、第539號案件為不起訴處分確定，又因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6126號裁定送觀察、勒戒後，旋於89年10月21日入所執行，嗣因認有繼續施用毒品傾向，經本院以89年度毒聲字第6485號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年 8月15日停止戒治付保護管束，並因執行另案徒刑出所，而於90年11月9日戒治期滿，同案則經本院於90年2月12日以90年度簡字第17號判處有期徒刑 6月確定，並於93年2月4日徒刑執畢釋放出監；其於上揭強制戒治執行完畢釋放後 5年內，又犯施用第二級毒品之罪，經臺灣桃園地方法院於94年 8月26日以94年度桃簡字第1397號判處有期徒刑5月確定，並於95年2月27日易科罰金執畢；再因犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於95年3月20日以94年度訴字第1691號判處有期徒刑9月確定，復因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第220號判處有期徒刑6月，並於95年 5月15日確定，另因犯施用第一級毒品罪，經本院於95年12月22日以95年度訴字第3482號判處有期徒刑 1年確定，又因犯持有第一級毒品罪，經本院以96年度簡字第136號判處有期徒刑3月，並於96年3月8日確定，前開4案嗣經本院於96年7月16日以96年度聲減字第1774號裁定各減為有期徒刑4月又15日、3月、6月、1月又15日，並分別定應執行有期徒刑6月、6月確定，而於96年12月31日縮刑期滿執行完畢在案。

二、詎林玲猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年 8月24日晚間10時許，在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○街35號 2樓居處內，將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，再用火燒烤該只吸食器，藉以吸食所生煙氣之方式，施用甲基安非他命 1次後，復另行起意，而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年 8月25日中午12時許，在上址居處內，將海洛因放入其所有之注射針筒內，加水予以混合稀釋後，再以該針筒注射其靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於98年 8月25日下午5時40分許，為警在臺北縣三重市○○○路56號前查獲，並當場扣得甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）7小包（驗餘含袋毛重合計2.2509公克）及上開供施用海洛因所用之注射針筒1支，旋於同日晚間8時許，經其同意由警採集其尿液（檢體編號：C0000000號）送驗，復於98年 8月26日下午5時35分許，因受羈押入臺灣臺北看守所時，自其隨身行李扣得海洛因 1小包（驗餘含袋毛重1.1892公克），而悉上情。

三、林玲復與冼亞明（業經本院另以98年度易字第3167號審結）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於98年11月10日凌晨2時許，由冼亞明騎乘車牌號碼JC5-332號普通重型機車附載林玲，並共同攜帶冼亞明所有客觀上對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，足供作為兇器使用之電纜剪1支，至位在臺北縣三重市○○路 ○段654號之「家樂福」賣場，自該建築物右側出口逆向上樓，並將前揭機車停放在 5樓後，徒步至頂樓，由冼亞明持前開電纜剪剪斷陳奇建所管領之避雷裸銅線23公斤（價值約新臺幣 2萬元）而竊取之，林玲則在旁把風，得手後據為己有，旋為陳奇建發現，並報警處理而查獲，並當場扣得上開電纜剪，始悉上情。

四、林玲又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年 3月31日晚間 9時許，在臺北縣土城市（現改制為新北市土城區○○○路之友人住處，將海洛因放入其所有之注射針筒內，加水混合稀釋後，再以該針筒注射其靜脈之方式，施用海洛因 1次完畢後，旋另行起意，而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，立即在上址友人住處，將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，再用火燒烤該只吸食器，藉以吸食所生煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年4月1日晚間10時5分許，為警在臺北縣土城市○○路○段140號內查獲，並當場扣得海洛因1小包（驗餘含袋毛重0.506公克）及前開供施用海洛因所用之注射針筒 1支，旋於同日晚間10時30分許，經其同意由警採集其尿液（檢體編號：H0000000號）送驗，而悉上情。

五、林玲復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年 7月20日晚間11時許，在臺北縣土城市○○街25號 5樓居處內，將海洛因放入其所有之注射針筒內，加水混合稀釋後，再以該針筒注射其靜脈之方式，施用海洛因 1次完畢後，旋另行起意，而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，立即在上址居處內，將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，再用火燒烤該只吸食器，藉以吸食所生煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年 7月21日下午3時20分許，為警在臺北縣土城市○○街11號前查獲，並當場扣得其所有包裝上開所施用而內含海洛因殘渣之夾鏈袋 1只及前揭供施用海洛因所用之注射針筒1支，旋於同日下午5時許，經其同意由警採集其尿液（檢體編號：H0000000號）送驗，乃悉上情。

六、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三重分局暨土城分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、本案被告林玲所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中，就被訴事實皆為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第 273條之1第1項規定，裁定由法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告林玲於本院訊問時均坦白承認，並有下列證據足認被告任意性自白與事實相符：

(一)犯罪事實二、四、五部分：被告於98年8月25日晚間8時許，同意由警所採集之尿液檢體（編號：C0000000號），係由其親自排尿、封瓶及捺印等情，業據被告供承無訛，而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡（即海洛因之主要代謝物）及甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月10日編號UL/2009/80786號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表等件附卷足憑，並有白色透明結晶7小包、白色粉末1小包、注射針筒 1支扣案可資佐據，而該等白色透明結晶（驗餘含袋毛重合計2.2509公克）經送鑑定結果，檢出有甲基安非他命之成分，白色粉末 1小包（驗餘含袋毛重1.1892公克）則檢出有海洛因之成分，此分別有交通部民用航空局航空醫務中心98年 9月18日航藥鑑字第0984697號、98年10月5日航藥鑑字第 0985023號毒品鑑定書在卷可按，復有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片等件存卷足參；又其於99年4月1日晚間10時30分許，同意為警所採集之尿液檢體（編號：H0000000號），係由其親自排尿、封籤及捺印等情，已據被告供認屬實，而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應之事，則有臺灣檢驗科技股份有限公司99年4月20日編號UL/2010/40161號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表等件存卷可據，並有白色粉末1小包、注射針筒1支扣案足資佐憑，而該包白色粉末（驗餘含袋毛重0.506 公克）經送鑑定結果，確檢出有海洛因之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年4月13日航藥鑑字第0992476號毒品鑑定書在卷可考，復有臺北縣政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品之照片等件存卷足參；再被告於99年7月21日下午5時許，同意由警所採集之尿液檢體（編號：H0000000號），係由其親自排尿、封籤捺印等情，業據被告供承明確，而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應之事，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月5日編號 UL/2010/70614號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表等件附卷足查，並有內含海洛因殘渣之夾鏈袋 1只、注射針筒 1支扣案可資佐證，復有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可據；另毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之最大時限，依文獻記載，約為施用後2至4日，甲基安非他命則為1至5日，而海洛因服用後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，甲基安非他命服用後24小時內則約有施用劑量之70％排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年 3月10日管檢字第0920001495號、97年12月31日管檢字第0970013096號函文可資參照，又海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73) 藥檢壹字第30221 號函文說明綦詳，至尿液中是否含有海洛因、甲基安非他命或安非他命等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定鴉片類或安非他命類藥物存在：(一)嗎啡：300ng/ml；(二)安非他命：500ng/ml；(三)甲基安非他命：500ng/ml，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/ml時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於100ng/ml，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條及前開檢驗報告說明至詳，復依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文所載，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分。從而，本案前揭檢驗報告之確認檢驗，皆係以氣相層析質譜儀分析方法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生海洛因、安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度各為：(1)甲基安非他命：87,153ng/ml，安非他命：10,542ng/ml，嗎啡：180,826ng/ml，可待因：27,237ng/ml；(2)嗎啡：16,143ng/ml，可待因：1,559ng/ml，甲基安非他命：5, 255ng/ml，安非他命：492ng/ml；(3)嗎啡：23,548ng/ml，可待因：6,775 ng/ml，甲基安非他命：24,558ng/ml，安非他命：4,630 ng/ml，均遠高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且嗎啡濃度皆遠高於可待因之濃度，揆諸前揭說明，足認被告上開尿液中之海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命確俱呈陽性反應，著無疑義，是被告前揭自白，要屬有據。

(二)犯罪事實三部分：同案被告冼亞明迭於警詢、偵訊及本院另案訊問時供述明確，核與證人即告訴人陳奇建於警詢時所指述之被害情節大致相符，並有臺北縣政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單各 1份、現場照片4張在卷可稽，復有電纜剪1支扣案足資佐憑，是被告上開自白亦非無據。

(三)綜上所述，足認被告自白確與事實相符，均堪採信，本案事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院著有95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以89年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒，並於89年4月28日入所執行，嗣因認無繼續施用毒品傾向，而於同年5月11日執畢釋放出所，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官乃於同年5月16日以89年度毒偵字第22號、第539號案件為不起訴處分確定，又因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6126號裁定送觀察、勒戒，旋於89年10月21日入所執行，嗣因認有繼續施用毒品傾向，經本院以89年度毒聲字第6485號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年 8月15日停止戒治付保護管束，並因執行另案徒刑出所，而於90年11月9日戒治期滿，同案則經本院於90年2月12日以90年度簡字第17號判處有期徒刑 6月確定，並於93年2月4日徒刑執畢釋放出監後，又犯施用第二級毒品之罪，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1397號判處有期徒刑5月，並於94年8月26日確定，而於95年 2月27日易科罰金執畢，再因犯施用第一級毒品之罪，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1691號判處有期徒刑9月，並於95年3月20日確定，復因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於95年5月15日以95年度易字第220號判處有期徒刑 6月確定，另因犯施用第一級毒品之罪，經本院於95年12月22日以95年度訴字第3482號判處有期徒刑1年確定，前揭3徒刑於96年12月31日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可據，是被告前因施用第二級毒品案件，經強制戒治之執行完畢釋放後， 5年內迭再犯施用第一級毒品暨施用第二級毒品之罪，並均判處有期徒刑確定，則其於犯罪事實二、四、五，先後再犯本案施用第二級毒品及施用第一級毒品等罪，雖距其前犯經強制戒治執畢釋放時間均已逾 5年，惟其後迭犯施用第二級毒品及第一級毒品等罪，因係於「5年內再犯」，自未合於「5年後再犯」之規定，亦徵其再犯率極高，前所實施之強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之癮，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，皆已無毒品危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應依法逕予追訴處罰。

四、論罪與科刑：

(一)按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所明定之第二級毒品及第一級毒品，皆不得非法持有、施用之。次按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可參。查前揭扣案之電纜剪係金屬製品，質硬形尖，以之作為器械，客觀上業足以危害他人生命、身體之安全，且同案被告冼亞明係手持上開電纜剪剪斷避雷裸銅線，可見該工具功能之完整，揆諸前揭判例意旨，自屬具有危險性之兇器甚明。再按把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯（最高法院92年度臺上字第2770號判決意旨參照），是被告林玲於同案被告冼亞明手持兇器竊取避雷裸銅線之際，既在旁把風，業已分擔加重竊盜犯罪行為之實行。

(二)核被告林玲先後於犯罪事實二、四、五施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪，其先後施用海洛因之行為，皆係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其持有甲基安非他命、海洛因，嗣進而先後施用之，其持有之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其於犯罪事實三所為，係犯刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；其與同案被告冼亞明就上開攜帶兇器竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告於犯罪事實四、五所犯施用第二級毒品之罪，皆係於其施用第一級毒品之犯罪行為終了後，始著手實行之，是其所犯上開七罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾犯施用第二級毒品之罪，經臺灣桃園地方法院於94年 8月26日以94年度桃簡字第1397號判處有期徒刑5月確定，並於95年2月27日易科罰金執畢，再因犯施用第一級毒品之罪，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1691號判處有期徒刑9月，並於95年3月20日確定，復因犯施用第二級毒品之罪，經臺灣臺北地方法院於95年 5月15日以95年度易字第220號判處有期徒刑6月確定，另因犯施用第一級毒品之罪，經本院於95年12月22日以95年度訴字第3482號判處有期徒刑 1年確定，又因犯持有第一級毒品之罪，經本院以96年度簡字第136號判處有期徒刑3月，並於96年3月8日確定，前開4案嗣經本院於96年7月16日以96年度聲減字第1774號裁定各減為有期徒刑4月又15日、3月、6月、1月又15日，並分別定應執行有期徒刑6月、6月確定，而於96年12月31日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。

(三)按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑（最高法院93年度臺上字第2864號判決暨47年臺上字第1249號判例意旨可資參照）。爰審酌被告正值壯年，四肢俱全，不思尋求身心之正當發展，前已受有如犯罪事實一所載受機關矯治處遇與徒刑執行之前案情形業如上述，復因犯施用第一級毒品之罪，經本院以98年度訴字第2166號判處有期徒刑9月，並於98年10月7日確定，又因犯施用第一級毒品之罪，經本院於98年10月22日以98年度訴字第743號判處有期徒刑9月確定，再因犯施用第二級毒品之罪，經臺灣花蓮地方法院以99年度簡字第35號判處有期徒刑6月，並於99年6月28日確定，另因犯施用第一級毒品之罪，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2645號判處有期徒刑8月，而於100年1月6日確定等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可考，品性與素行均非良善，竟不知悔改，未見其根絕毒害之決心，猶故態復萌，先後迭犯本案施用第二級毒品與施用第一級毒品之罪，足見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，另其不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，漠視法令禁制，而與同案被告冼亞明共同攜帶電纜剪兇器，恣意竊取他人之避雷裸銅線，其行為對民眾生命、身體及財產之安全與社會秩序之維護，實已構成相當之威脅，復未與告訴人達成民事和解或賠償渠所受之損害，所為咸屬不該，犯罪目的與動機均無有特別可原之處，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行皆僅戕害己身，於他人法益尚未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，態度非劣，再其所竊得之財物價值尚非巨額，且業由警悉數發還予告訴人領回，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、於加重竊盜所扮演之把風角色與分工、行為時未受特別刺激、平日生活狀況、智識程度、與告訴人之關係等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

(四)按法律上屬於裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。又刑法第51條第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院依職權合目的性裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等項，資為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。準此，本院審酌被告於本案所施用第一級毒品與第二級毒品之犯罪情節、所犯與前科具有高度關聯性、各係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具有同一性、罪數顯已反映被告賴毒成癮之人格特性與高度犯罪傾向等情，並綜合考量前述刑罰之內部界限與整體犯罪之非難評價，爰酌定其應執行有期徒刑3年6月，方足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。

(五)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。又依同條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨參照）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。另按刑法第38條第 3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用或犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用或犯罪預備之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告本人所有者為限（最高法院92年度臺上字第 787號判決同旨可參）。經查：

1、扣案之甲基安非他命7小包（驗餘含袋毛重合計2.2509 公克）、海洛因2小包（驗餘含袋毛重合計1.6952 公克），分屬查獲之第二級毒品、第一級毒品已如上述，且既可供被告施用之，與被告於本案被訴施用第二級毒品與第一級毒品之犯行顯非全然無關，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，均應宣告沒收銷燬。另包裹前開甲基安非他命及海洛因之夾鏈袋計 9只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既分別用以包裝扣案之甲基安非他命及海洛因，則該等夾鏈袋與其內包裝之甲基安非他命或海洛因分離時，仍會有極微量之甲基安非他命或海洛因殘留而難以析離，足認各與上開扣案之甲基安非他命、海洛因俱有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，均一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命及海洛因送鑑定時，經鑑定機關各取0.0001公克、0.0008公克、0.02公克鑑驗用罄，此部分皆已滅失，爰不予宣告沒收銷燬，併此敘明。另扣案內含殘渣之夾鏈袋 1只，既曾經被告於犯罪事實五中盛裝海洛因供己施用，此據被告供明在卷，而被告於犯罪事實五所施用者確係海洛因則如前述，復參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內反覆溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足徵該只夾鏈袋內之殘渣物係第一級毒品海洛因，且因量微而難以自該夾鏈袋內析離，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

2、扣案之注射針筒 3支，分別係被告所有供本案犯施用第一級毒品罪所用之物，已據被告供承明確，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上皆難認係專供施用毒品之器具，咸應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

3、扣案之電纜剪 1支，係共同正犯冼亞明所有並供犯罪事實三所用之事，業據被告及同案被告冼亞明供認無訛，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第 321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務