臺灣新北地方法院106年度勞簡上字第28號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 106年度勞簡上字第28號

上訴人

劉芳妤

被上訴人

世界豆漿大王店

法定代理人

莊滄欽

上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國106年9月22日臺灣新北地方法院板橋簡易庭106年板勞簡字第40號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於107年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付短付新台幣（下同）工資400元、加班費600元（104年11月1日）、資遣費1,260元、勞保損失77,800元及慰撫金20,000元，總計100,060元。經原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴判決後，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，嗣於本院追加請求被上訴人給付不當解僱爭議期間4個月之薪資129,600元、加班費600元（104年10月31日）、資遣費2,700元（即擴張原審請求之金額）、無法請領失業給付之損失94,544元（即擴張原審請求勞保損失77,800元部分）。因追加之訴仍援用原訴之訴訟資料及證據，故其請求之基礎事實應屬同一，與前揭規定相符，應予准許。

二、上訴人主張：上訴人於104年10月28日到職，擔任服務員，約定薪資為時薪110元，而被上訴人於104年11月4日以上訴人不適任為由，終止勞動契約，但上訴人並無不適任之情事，故被上訴人拒絕受領上訴人之勞務，上訴人即無補服勞務之義務，被上訴人仍應繼續給付上訴人薪資。另外，被上訴人未依法給付工資及加班費，也未為上訴人辦理勞保，致上訴人無法請領失業給付。被上訴人之不當解僱行為，也造成上訴人人格與尊嚴受損，應賠償精神慰撫金。為此，依勞動契約、勞動基準法第2條、第17條、第21條、第36條、第37條、第39條、就業保險法第1條、第3條、第10條、第11條、民法第18條、第19條、第487條等規定，於原審及本院追加起訴共請求被上訴人給付短付工資400元、加班費2日1,200元、資遣費2,700元、不當解僱爭議期間4個月之薪資129,600元、無法請領失業給付損失94,544元及精神慰撫金20,000元。

三、被上訴人則以：兩造有在勞工局調解過，被上訴人同意調解方案，上訴人不同意，所以調解不成立，本件被上訴人願意依照105年4月19日新北市政府函附新北市政府勞工局105年4月13日的調解記錄所載，給付上訴人資遣費173元，104年10月28日到104年11月4日薪資差額400元、假日出勤加倍工資600元、勞退6%損失288元，合計1,461元，而調解後被上訴人願意給付，但上訴人拒收。被上訴人當初是合法解僱，自無須給付不當解僱爭議期間4個月之薪資，亦無給付精神慰撫金之義務。另外，上訴人於受僱之初未能提出身分證件，致被上訴人無法為其投保勞工保險及就業保險，且上訴人也未舉證符合申請失業給付之要件，此部分請求亦無理由等語資為抗辯。

四、本件經原審裁判：被上訴人應給付上訴人1,293元及自106年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審裁判，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之宣告部分，暨該部分訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。㈡被上訴人應再給付①98,767元，及自104年12月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②原判決判命給付1,293元之自104年12月10日起至106年6月2日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人148,384元，及自104年12月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）

五、查上訴人主張於104年10月28日到職，擔任服務員，約定薪資為時薪110元，被上訴人於104年11月4日以上訴人不適任為由，終止勞動契約等事實，為被上訴人所不爭執，並同意給付上訴人資遣費173元、104年10月28日到104年11月4日薪資差額400元、假日出勤加倍工資600元、勞退6%損失288元，合計1,461元，至於其他請求則以前詞置辯。是本件所應審酌者為上訴人之其他請求是否有理由，茲說明如下：

㈠請求給付不當解僱爭議期間4個月之薪資129,600元部分：1.勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。而勞工能力、學識、技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作。但勞工縱有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之，不忠誠盡其履行勞務給付之義務，能為而不為，則雇主仍無法達成其僱傭該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。故勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、86年度台上字第82號判決參照）。

2.本件上訴人主張於104年10月28日到職，擔任服務員，約定薪資為時薪110元等情，固為被上訴人所不爭執。惟查⑴據被上訴人到庭陳稱：「上訴人是我應徵的，有講好論時計酬一個小時110元，我有請她提供身分證來辦理勞健保，但是過了幾天上訴人都不提供，我有跟她提醒，但是她也沒有給我。工作上我有要求要對客人有禮貌要打招呼，但是上訴人過了三天之後，一隻手就沒有在動，而且會跟同事說，不能碰到我的手，不然我會告你。我有跟她提醒，但是上訴人還是一樣，感覺對我很不滿意，眼神對我也不滿意，但是幾天後，上訴人還是這樣，而且還愈來愈嚴重，還會發脾氣摔東西，我才解僱上訴人，我一天跟上訴人溝通好幾次，但是都沒有辦法溝通」等語（見本院卷第128頁）。

⑵又據證人乙○○到庭證稱：「（請詳細說明上訴人甲○○上班的情形？）老闆有要求我們資深員工要帶新進員工，所以我有跟她講一些簡單的工作內容。招呼客人、點單的收餐盤、毛巾整理都有跟她說明。有一天我也是很忙，有一個同事跟上訴人講，東西沒有熱，叫她去熱一下，有輕輕拍她一下，上訴人說，你幹嘛要打我屁股，我要告你。那個同事有跟她說對不起，我只是要告訴妳，東西冷了要熱一下。上訴人招呼客人，也是比較不擅於講話，有時候我們其他同事在忙，上訴人就一個人站在那邊看著外面。上訴人比較少主動跟大家一起互相幫忙」、「（上訴人工作時候，有沒有只使用一隻手的情形？）這是她剛來的時候，我有教她端豆漿，但是上訴人端豆漿的時候，只用一隻手，我告訴她，她這樣會燙傷，她答應我說好，我忙的時候，無法一直注意她，但是其他人有來告訴我，上訴人又這樣子，我只回答我會再告訴她」、「（上訴人有跟同事說，不能碰到她的手或身體，不然會告他？）就是我剛剛提到，有同事輕輕拍她屁股的這件事情」、「（除了妳之外，老闆莊先生也有提醒她嗎？）同事互相會講，我們也有跟老闆說，老闆也有跟上訴人說，這樣會燙到要小心。老闆一開始對上訴人蠻好的，上訴人一開始一兩天也都做的很好，後來的幾天，當我們不注意的時候，她又跟我們之前說的不一樣」、「（老闆有跟妳抱怨過，上訴人的工作情形嗎？）就是有時候跟上訴人說話，她回答不是很理想，她口頭上有說好，但是實際上沒有行動。她有答應會努力配合我們的標準去做，可是可能是她事後忘記」、「（其他員工有跟妳抱怨過上訴人嗎？）他們說，有時候跟上訴人說話，上訴人不太理人，我說可能是新人的關係，好像就沒有其他的情形了」、「（妳知道上訴人離職的原因嗎？）後來我聽老闆說，因為她好像配合度不理想，例如工作速度比較慢，講話也不理想，跟她說過她有答應的事，後來也沒有按照店裡的要求去做」、「（老闆以前也有認為工作不理想，請人離開的嗎？）沒有，上訴人好像是第一個」、「（妳覺得上訴人跟其他同事可以配合嗎？）不能，上訴人就是不講話，有時候就是工作很慢，跟她溝通也沒有什麼進展。因為豆漿店很忙，工作要快，我們告訴上訴人工作方法，希望她能夠改進，但是上訴人改的還是不夠」等語（見本院卷第133-137頁）。

⑶由上可知，上訴人於任職期間，因工作方式不符規定（端豆漿只用一隻手，容易燙傷）、工作速度比較慢、說話方式也不理想、答應改善工作方法也未改善，與同事相處不睦，也無法與其他同事配合，屢經被上訴人溝通仍無效果等情事，故被上訴人於104年11月4日依勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」（即不適任工作），終止與上訴人之勞動契約，揆諸前開說明，自屬合法。

3.查「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，民法第487條前段訂有明文。本件被上訴人既已合法終止勞動契約，即無上訴人所指「不當解僱」之事由，也無需再受領上訴人提供之勞務，亦不可能發生「受領勞務遲延」之情形，故上訴人依民法第487條規定請求被上訴人給付不當解僱爭議期間4個月之薪資129,600元，即無理由，無法准許。

㈡請求給付加班費600元（104年10月31日）部分：上訴人主張除於原審請求之104年11月1日（星期日）之假日出勤加倍工資600元外，於104年10月31日也有出勤提供勞務，該日屬國定假日，被上訴人依法應給付加倍工資，故被上訴人應再給付加班費600元等情。經查，10月31日（先總統蔣公誕辰紀念日)是依當時施行之勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定應放假之日（即俗稱之國定假日），勞資雙方原約定之工作日如適逢該日，應予放假且工資照給。雇主如因業務需勞工於該日出勤，必須徵得勞工同意，工資並應加倍發給，亦即除原本約定照給之工資之外，再加發一日工資，故上訴人請求被上訴人應再給付加班費600元（104年10月31日），為有理由，應予准許。

㈢請求給付資遣費2,700元部分：

1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。

2.本件上訴人於104年10月28日任職，並經被上訴人於104年11月4日依勞基法第11條第5款終止勞動契約，業如上述，則上訴人依勞工退休金條例第12條第1項之規定請求被上訴人給付資遣費，自屬有據。上訴人時薪110元，一日工資為880元，平均月薪為26,400元（880×30＝26,400元），上訴人之年資自104年10月28日起至104年11月4日止，共8日，是上訴人之資遣費基數為0.00000000個基數【1/2×〔（8/30）÷12〕＝0.00000000】，得請求資遣費293元（26,400元×0.00000000＝293元，元以下四捨五入）。是上訴人得請求之資遣費為293元，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

3.上訴人雖於本院審理時主張兩造間之勞動契約約定平日每天工作5小時、例假日每天工作12小時、無休假日，故以每月31日計算，加計每月超時加班費，每月應領工資為32,400元，自應以此金額作為計算資遣費之依據，而應給付資遣費2,700元云云，惟經被上訴人否認有此項工時約定，辯稱：「上訴人做沒有幾天，但是她態度真的很差，我在現場每天都跟她溝通，但是她都不接受。我只有跟她說每天上班五小時，先開始試用，每天只有五小時，也不知道上訴人做的好不好，如果做得好的話，再考慮延長工作時間」等語（見本院卷第129頁），上訴人也未能舉證證明有此項約定之工時存在，再參以上訴人於104年10月31日、11月1日國定假日及例假日均如平日只有工作5小時，有打卡資料可稽（見原審卷第71、73頁），顯與上訴人主張之工時情形不符，故上訴人此部分，無法採信。

㈣請求無法請領失業給付之損失94,544元部分：

1.按就業保險法第11條第1項規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」，同法第25條第1項、第5項也規定：「被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據」、「申請人未檢齊第一項規定文件者，應於七日內補正；屆期未補正者，視為未申請。」

2.由上述規定可知，上訴人如欲申請失業給付，於遭被上訴人解雇後，應檢附非自願離職證明文件及國民身分證，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。惟查，上訴人自陳離職當時並沒有跟被上訴人請求開立非自願離職證明書（見本院卷第164頁），也未舉證證明曾親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫各項文件，依法應視為未申請失業給付。從而，上訴人既未曾申請失業給付，即無法認定有此項損害發生，自無從向被上訴人請求其因無法請領失業給付之損失94,544元。

3.上訴人雖主張因被上訴人未依法為其投保勞工保險，所以無法申請失業給付云云。惟查，符合就業保險投保規定的勞工，如果雇主已經為其辦理參加勞工保險，就不需要再另外申報參加就業保險，勞工保險局將主動將其納入成為就業保險被保險人身分。惟據被上訴人辯稱：「上訴人是我應徵的，有講好論時計酬一個小時110元，我有請她提供身分證來辦理勞健保，但是過了幾天上訴人都不提供，我有跟她提醒，但是她也沒有給我」等語（見本院卷第128頁），核與證人乙○○證稱：「我們豆漿店進來就辦，我們有專門的會計在處理。店裡也有短期待過的員工，但是很少，豆漿店也會幫短期的員工保勞保，一進來公司就要填個人資料，會計就要辦理程序」、「我是去豆漿店工作一開始就有投保了」等情相符（見本院卷第136-137頁），應可採信。故上訴人因未提供身分證供被上訴人辦理勞保，致未能一併辦理就業保險，顯然非可歸責於被上訴人，故上訴人此部分請求，即無可採。

㈤請求精神慰撫金20,000元部分：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民事訴訟法第277條前段、民法第195條第1項分別訂有明文。由此規定可知，依據侵權行為損害賠償請求權之規定請求給付精神慰撫金者，是以上開權利或人格法益遭侵害為前提。被上訴人於104年11月4日以上訴人不適任，依勞動基準法第11條第5款終止雙方勞動契約一節，既屬合法，即無侵害上訴人人格權之侵權行為可言。再者，雇主解雇勞工，通常僅發生財產上之損害而已，不能據此認定被上訴人對於上訴人身體、生命、自由等人格權有何加害行為，故上訴人主張依上開規定請求被上訴人給付精神慰撫金20,000元，即無依據，無法准許。

㈥以上，除原審確定部分外（即上訴人得請求被上訴人給付短少工資400元、104年11月1日加班費600元及資遣費293元，合計共1,293元），上訴人於本院所提起之追加之訴，僅得再請求被上訴人給付104年10月31日加班費600元。又上訴人雖主張應自104年12月10日計算遲延利息，惟本件上訴人起訴前並未催告被上訴人給付此筆加班費款項，是本件遲延利息起算日應自上訴人於本院提出上訴補提理由狀繕本送達被上訴人翌日即106年12月16日起算（見本院卷第59頁），上訴人關於遲延利息逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。基於相同理由，原判決命被上訴人給付之1,293元，上訴人於起訴前未催告被上訴人給付，自僅得請求原判決所命給付之遲延利息，逾此範圍之請求，亦非可取。

六、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例等法律關係，請求被上訴人給付1,293元及自106年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。從而，原審所為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並無不合。上訴論旨就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院提起追加之訴，其請求被上訴人應再給付加班費600元（104年10月31日），及自106年12月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；其餘逾此應准許範圍之請求，則無理由，此部分追加之訴，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。