臺灣新北地方法院110年度勞小字第53號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 110年度勞小字第53號

原告

林天送

訴訟代理人

黃碧芬律師

被告

景安麟居公寓大廈管理委員會

法定代理人

黃克平

上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國110年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：其自民國（下同）109年1月1日起受雇於被告，擔任管理服務員，約定週休二日，每月薪資新臺幣（下同）2萬8000元。原告於110年1月28日因家中有事需處理而短暫回家1時28分，並請清潔人員代班，惟被告法定代理人竟因此認為原告不適任，於110年2月1日終止勞動契約，原告得請求資遣費1萬5112元及20日預告工資1萬8667元、特別休假工資9,333元。原告於110年2月1日、2日、5日應被告之要求，在被告尚未聘任新任管理員時，暫時擔任被告大樓之管理管理員，被告尚應給付原告3日薪資2,800元。另被告於原告任職期間，均未替原告提繳勞工退休金，是被告應提繳2萬2406元至原告之勞工退休金帳戶。又原告於110年2月4日以被告未給付加班費、未辦理勞健保、未提繳勞工退休金，並非法解雇原告，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，自得請求資遣費，爰依勞工退休金條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項勞基法第16條第1項、第38條第1項、第4項、第22條之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告4萬5912元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳2萬2406元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金帳戶。

二、被告則以：

(一)原告為社區建商「林銘建築」之前員工，建商將其留任在社區充當安管人員，被告第一任主任委員乃建商親姊姊，放縱原告經常擅離職守、不假外出已成習慣，原告於110年1月28日再次擅離職守不假外出，返家拜拜，原告利用上班時間處理私事，棄社區人員財產安全不顧，多次違反工作規則，實屬情節重大，原告不假外出係違反委任契約第5條規定，且原告未依法領有安管證照及良民證即施作請款，亦已委任契約第7條規定，依據勞基法第12條第1項第6款之規定，終止契約。

(二)原告與被告間為委任契約，並簽署委任契約書，依第6條之規定，兩造約定不適用勞基法及相關法令之規定，原告應自行辦理勞健保等事宜。再者，被告社區大會通過，房屋仲介商須繳交清潔費用，惟原告只因仲介都是建商聘用的，故其任內一年從未收取帶看之仲介清潔費用，此舉已違反委任契約第4條規定，亦屬違反勞動契約之情形。

(三)又原告蓄意幫建商隱瞞工程缺失，例如大樓未經合法單位驗收，大樓汙廢水到達一定水位時應自動抽排放，然被告社區汙廢水卻是要人工手動方式排放，原告每天操作卻始終未告知為何以手動排放，故於原告離職後，不到一個月期間被告社區汙廢水倒流，導致電梯井、地下停車場等處淹水和漏水，而停車場亦無通風設備，原告領取被告社區薪資，卻幫建商做事，未能盡到其應盡之職務，故被告依勞基法第12條第4款規定，原告違反勞動契約或工作規則，情節重大而解聘原告，原告自不得請求資遣費。

(四)聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見110年7月27日筆錄，本院卷第243頁）：

(一)原告自109年1月1日起受雇於被告，擔任管理服務員，月薪新台幣（下同）2萬8000元，被告於110年1月28日放空哨，以原告不適任為由，於110年2月1日終止勞動契約。

(二)原告於110年2月1日前往被告暫時提供勞務，被告並未給付工資。

四、原告起訴主張被告以原告不適任為由，以勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，且被告違反勞動法令，原告依據勞基法第14條第1巷第6款之規定終止勞動契約，爰依據勞工退休金條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項、勞基法第16條第1項、第38條第1項、第4項、第22條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：原告依據勞基法第11條第5款、勞工退休金條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項勞基法第16條第1項、第38條第1項、第4項、第22條之規定，請求被告給付資遣費1萬5112元、預告工資1萬8667元、特休未休工資9333元、3日工資2800元，提繳勞工退休金2萬2406元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有理由？茲分述如下:

(一)兩造為委任或雇傭關係?

1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。是以，當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。

2.次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上186 4號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。

3.本件原告主張與被告間有僱傭關係存在，然為被告所否認，揆諸前揭判決要旨，於論斷契約性質究為僱傭或承攬關係時，不得僅以契約名稱遽認兩造間為僱傭關係或承攬關係，而應就契約勞務給付之實質關係加以審認。經查：原告於本院審理時陳述:「我的上班時間為8:00-17:00，後來改成7:30-1 7:30，不用打卡，工作內容為管理工人出入，也要打掃，從來沒有請假過，請假要找人代班，社區都有同意，110年1月28日我有叫人給我代班，我沒有經常找人代班，只有去醫院回診時，才請人代班，財委、監委都可以指揮我，我沒有三節獎金，也沒有年終獎金，沒有考核部分，我也沒有特別休假，我是星期一到五上班，六、日休假，國定假日照常上班，我還沒到農曆過年就被解僱了，原先的農曆過年是要上班的，...，109年再應聘，管委會應聘我的，監委謝穎、財委王靜玲跟我說來上班的，上班有按月付薪水給我，當時的主委是林玉芳...。」等語，均為被告所不爭（見本院卷第244~245頁、110年7月27日筆錄），原告受雇於被告，領取固定薪資，並受被告之指揮監督，為被告之社區內提供勞務，自具有人格從屬性、經濟上從屬性，被告抗辯依據勞基法第12條第1項第4款之規定終止勞動契約，況被告於勞資爭議調解時，對於兩造為雇傭契約一節均無異議，因被告未為原告提繳勞工退休金，將遭勞動部勞工保險局裁處罰鍰，有原告提出之勞工保險局110年6月7日保還一字第11060060042號函可按（見本院卷第199頁），足見，被告兩造間為雇傭契約至明。被告抗辯兩造為委任契約，顯有誤會。

4.被告雖以兩造成立委任契約置辯，並提出委任契約為證，然查，被告提出委任契約（見本院卷第85頁），僅有原告之簽名，並無被告之主任委員之簽名，已難認定合法有效。況契約之性質，係依據其實質之契約關係認定，已如前述，當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷，被告前開抗辯，自無可採。

(二)如為雇傭契約，原告依據勞基法第11條第5款、勞工退休金條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項勞基法第16條第1項、第38條第1項、第4項、第22條之規定，請求被告給付資遣費1萬5112元、預告工資1萬8667元、特休未休工資9333元、3日工資2800元，提繳勞工退休金2萬2406元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有理由？

1.兩造終止勞動契約之法律上原因為何?

(1)勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解雇勞工（最高法院民事判決100年度台上字第2024號判決意旨參照）。準此，被告於解雇原告當時所為之離職原因，嗣於訴訟進行中，自不得再變更解雇之事由，先為陳明。

(2)被告以原告溜班為由，而解雇原告，並以證人黃克良之證詞為據，經查，證人黃克良於本院審理時證述:「（法官問:被告社區為何解僱原告？）原告很常溜班，最後一次110年1月28日看到是原告用別人頂替他，之前還有很多次，我住在一樓，我的工作是水電不是固定上班，所以我經常看到他不在位置上。」「（法官問:原告是否是請他人代班？）我不清楚，只知道位置沒有人。」「（法官問:社區的保全只有原告一人？）是的。」「（法官問:原告請假何人可以幫他代班？）原告請假跟管委會如何協調我不清楚。」等語（見本院卷第240~241頁、110年7月27日筆錄），依據證人黃克良之證詞，被告確實以原告溜班而不適任為由，終止勞動契約。

(3)再者，觀之原告提出社區住戶之line記載「光憑這點還不至於構成開除理由，..不要過度解讀，更何況他有找人代班，財委也查證過屬實」等語（見本院卷第47頁），又依據原告提出之line貼圖，亦有社區住戶稱「如果主委真的認為管理員有失責的話，應該先把工作內容或是休息時間等等條件都先列好，一般公司行號也都有相關的規定，例如午休是幾點到幾點，然後針對確實有失責的地方，進行檢討或是懲處，仍未改善的話再進行解雇」等語（見本院卷第45頁），再者，原告主張其上班時間為上午7時30分到下午5時30分，合計上班時間長達10小時，被告僅有原告一名管理員，並經證人黃克良證述明確，因此，原告因就醫需請假，或因原告有事返家而請假，而由他人暫時代班等情，推論應為被告社區長期容認之狀況。

(4)被告以110年1月28日原告請假而請他人代班一節，既已認原告不適任而解雇，因此，被告應係依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，應可認定。

(5)被告於訴訟進行中，又依據勞基法第12條第1項第4款，終止勞動契約，是否有理由?

①被告於本件訴訟進行中，又抗辯原告未依據社區大會之會議決議向房仲收取帶看房屋之清潔費用，且大樓汙廢水需以人工排放廢水，卻隱匿上情，導致汙水倒流，停車場淹水或漏水，經常擅離職守，不假外出，處理私事，未依法經常巡邏，上班穿拖鞋、公設有瑕疵，並未向社區報備，使用手機音量過大，打擾社區住戶，違反勞動契約情節重大云云，然查，被告於本院審理時證述:被告以原告於110年1月28日溜班解雇原告等情（見本院卷第242頁），又被告於110年2月22日勞資爭議時，亦認為原告不適任為由解雇，有原告提出之勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第27~31頁），準此，被告既以原告溜班為由解雇原告，自不得再因前開事由，以勞基法第12條第1項第4款之規定解雇原告，被告此部分抗辯，自無理由。

②按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之（台灣高等法院88年度勞上字第7號判決意旨參照）。

③被告抗辯原告前開情事，均為原告所否認，並以其工作內容並未包括排放廢水之工作，況社區有關排放廢水另有專業廠商維修，自無隱匿可言，且因證人黃克良居住於社區大樓內，嫌棄馬達聲音之噪音而自關閉與原告無關，又排放廢水發生時間為110年3月5日，原告早已離職，亦與原告無關等語置辯，經查，被告抗辯前開事由，並未舉證原告之應負責之工作內容及其違失內容，亦未說明原告違失之情節重大，自難以為有利於被告之認定，從而，被告於訴訟進行中，再以原告違反勞動契約情節重大為由，依據勞基法第12條第1項第4款之規定，終止勞動契約，自無理由。

(2)原告得請求之金額為何?

①資遣費部分:雇主依勞基法第11條第5款之規定，終止勞動契約者，應依左左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。原告主張平均工資為2萬8000元，為被告所不爭，自應認為真實。原告自109年1月1日起至110年2月1日終止勞動契約日止，原告自得請求資遣費1萬5206元，有勞動部資遣費試算表可按，原告僅請求1萬5112元，為有理由，應予准許。

②預告工資部分:按依勞基法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及關於雇主給付預告期間工資、資遣費之情形，可分為：(一)單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：(1)由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定須經預告，且依同法第17條規定須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：依同法第16、17條規定，須經預告且須發給資遣費；(2)由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告，但可請求資遣費；②依同法第15條規定，勞工須經預告，且依同法第18條第1款規定，不得請求資遣費。(二)合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。是勞工依據同法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，不包括由勞工終止契約或合意終止契約者，換言之，依勞基法第16條之規定，係指雇主欲依同法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約，卻未於法定期間內預告時，勞工始得請求預告期間之工資，是依上開說明，本件原告主張係因勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，原告得請求預告工資。按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。經查：原告自109年1月1日起至110年2月1日，已繼續工作1年以上3年未滿，應於20日預告終止勞動契約，惟被告於110年2月1日終止勞動契約，有兩造所不爭，原告請求預告工資20日為1萬8667元（28000/30X20 =186 67），自屬有據，應予准許。

③特休未休工資:106年1月1日修正後施行之勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」（第1項）、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」（第4項，但書增列部分自107年3月1日施行）、「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。原告自109年1月1日受僱於被告，迄離職日110年2月1日，共有10日特別休假，原告之平均工資為2萬8,000元，故被告應給付9,333元特別休假未休工資（計算式：28000÷30×10=9333，元以下四捨五入），即屬有據，應予准許。

④3日工資:原告主張被告未給付110年2月1日、2月2日、2月5日工資，然為被告所否認，並以原告於110年2月1日有工作，否認其餘工作日等語置辯，然查，依據原告提出之line記載「明天管理員會上班，目前是請2/3和2/4」，2月5日之貼圖為「今天管理員已經收拾完私人物品，與社區會走勞工局協調，之後都不會來了」等語（見本院卷第35頁），從而，原告於110年2月1日、2月2日、2月5日，均有上班，其請求3日工資2800元，為有理由，應予准許。

⑤提繳勞工退休金部分:按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內，原告自109年1月1日起至110年2月1日工資，每月工資為2萬8000元，應依據勞工退休金月提繳分級表第4組第24級2萬8800元，按月提繳1728元，據此計算，原告得請2萬2522元（1728X13+1728/30X1=22522），原告僅請求2萬2406元，為有理由，應予准許。

(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於110年4月22日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第77頁)，因此，原告請求被告應自110年4月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。

五、綜上述，原告爰依勞工退休金條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項、勞基法第16條第1項、第38條第1項、第4項、第22條之規定，請求被告給付4萬5912元(含工資2800元+資遣費1萬5112元+預告工資1萬8667元+特休未休工資9333元)，及自起訴狀繕本送達達翌日即110年4月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告應提繳勞工退休金2萬2406元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。

六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動，事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。被告聲請勘驗現場證明原告是否有被告抗辯所述情事，然查，被告既已依據勞基法第11條第5款，以原告溜班為由解雇原告，則原告是否如被告所述之情事，亦與本件判決結果無關，原告早於110年2月1日已離職，本院亦無從經由勘驗現場，了解原告在職之情形，被告請求調查證據事由，顯無必要。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。