臺灣澎湖地方法院105年度金訴字第1號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　105年度金訴字第1號

公訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

蔡丁志

指定辯護人

本院公設辯護人張寅煥

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第102號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹○○於民國94年間邀約王○○、呂○○與陳○○共同設立「澳○國際開發股份有限公司」（下稱澳○公司，址設臺中市○區○○路00號1樓），澳○公司與「亞太○○國際有限公司」（下稱亞太○○公司，址設臺中市○區○○路00號6樓之7，實際負責人亦為詹○○）係經銷關係，對外宣稱將引進名為「亞太○○」郵輪，從事休閒旅遊業務之經營，由亞太○○公司負責「亞太○○」郵輪CASINO遊樂場投資案之總經銷，再與「祝○國際股份有限公司」（下稱祝○公司，址設屏東市○○街000號）、「全○○○管理公司」（下稱全○公司，址設高雄市○○○路000號4樓，實際負責人為蔡○○，業務經理為陳○○）成立經銷合作關係。由澳○公司及亞太公司負責旗下各經銷公司（祝○公司、全○公司）業務推展及整合工作，再將各經銷公司所收取的會員資金，匯集在澳○及亞太○○公司作為統籌運用。於94年9月至10月間，許○○（已歿）經由詹○○、呂○○介紹上開郵輪及投資業務，商談後決定讓許○○擔任澳○公司董事，並由許○○擔任負責人之祝○公司作為澳○公司在南部地區之經銷商，負責在南部地區推展「亞太○○」郵輪CASINO遊樂場投資案。

二、嗣蔡丁志經由許○○之招攬，自94年11月起，擔任祝○公司副總經理兼任澎湖區辦公室經理，蔡丁志明知澳○公司未依銀行法組織登記，本不得經營收受存款業務，亦不得收受投資，或使他人加入成為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情，竟與許○○、詹○○、呂○○、陳○○等人共同基於違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之規定之犯意聯絡，於擔任祝○公司澎湖區辦公室主管期間，利用一般民眾易受高投資報酬率之理財工具所吸引之心態，向不特定民眾宣稱：「澳○公司將投資「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場，預計募資新臺幣（下同）5億元，投資人每投資1單位係10萬元，投資期限1年，每月除固定發放2000元至2500元（換算為週年利率則為24%至30%）不等之紅利外，另可獲得郵輪尊爵卡、貴賓證或船票，投資款項日後可兌換籌碼在該郵輪之CASINO遊樂場使用，於合約期滿本金將全數退還，且保證年利率高達30%以上」等語，再輔以年利率30%之高報酬投資文宣、相關媒體報導資料，及在澎湖縣馬公市文山路承租之辦公室內舉行說明會等方式吸引民眾投資，澳○公司於收受投資人款項後，即發給各投資人澳○公司專案投資契約書，以此方式吸收資金。蔡丁志遂先後於94年12月9日、94年12月20日及94年12月間某日，分別招攬呂○○、陳○○及黃○○3人各投資1單位10萬元，並各自如實交付10萬元給祝○公司澎湖區辦公室的會計許○○，再將款項匯到臺中去，進而得以加入上開投資方案。

三、嗣詹○○因將投資人繳交之投資款項多數用於支付個人及公司成立前之債務、業務人員之獎金、佣金以及發放紅利，造成資金數額不足，無法順利自國外引進上開郵輪，該投資案因此破局。（王○○、呂○○、詹○○、陳○○、蔡○○、陳○○等人違反銀行法等犯行，業經臺灣高等法院高雄分院以101 年度金上訴字第1 、2 號判決有罪，再經最高法院以102 年度台上字第4459號判決駁回上訴確定；許○○已身歿，業經臺灣高雄地方法院96年度訴字第1284號判決公訴不受理確定）

四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案被告、辯護人於本院準備程序時，對於下列本判決所引用之供述證據，均表示不爭執（見本院第72頁背面），於審判期日就該等證據經本院一一調查提示，於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院審判筆錄），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告2人有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至辯護人雖於本院準備程序時主張證人呂○○於警詢之陳述無證據能力，惟該等供述證據既未為本判決所引用，爰不敘及其證據能力之有無，附此敘明。

二、本判決認定事實所引用下列證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、訊據被告蔡丁志對於上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理時固坦承伊有答應許○○幫忙賣郵輪船票，並代許○○承租澎湖縣文山路之辦公室等語，惟矢口否認犯行，辯稱：伊在拿到許○○所寄送之優惠船票8張後，覺得大有問題，故並未參與相關招攬投資之行為，至陳○○、黃○○及呂○○本件所為投資，均非伊所招攬；掛名祝○公司副總經理兼任澎湖區辦公室經理，亦非伊之意思，係許○○等人私自幫伊掛名及印製名片云云，惟據被告蔡丁志㈠於本件偵查中證稱：伊係祝○公司副總經理；伊有拿一張郵輪的說明書給呂○○，因為澎湖區辦公室主管就是伊，呂○○本件投資申請表上的經辦人名字「蔡丁志」係許○○所寫，陳○○投資申請表上經辦人名字則係伊親簽；伊幫許○○付了辦公室房租、水電費及助理僱用薪水100多萬元；許○○有口頭跟伊說過招攬到人投資，要給伊佣金，並有給伊一張佣金明細表等語（見105年度偵字第102號卷，下稱偵卷，第67頁至第68頁）；

㈡於97年1月16日於另案（臺灣澎湖地方法院檢察署97年度內勤字第1號案件）偵查中陳稱：94年時呂○○到澎湖來說要販售亞太○○郵輪之船票，並邀請伊入股澳○公司，伊還邀請朋友陳○○、黃○○及呂○○等人入股，他們都各投資了10萬元等語（見偵卷第52頁）;㈢於99年8月17日於另案（臺灣高雄地方法院96年度訴字第1284號、易字第3489號及98年度訴字第2號，下稱高雄地院另案）審判期日中陳稱：許○○跟伊說本件「亞太○○」郵輪CASINO遊樂場投資一股10萬元，印象中許○○說投資10萬元，每個月可以領1、2萬元；伊在澎湖有招攬到5、6件投資；伊負責澎湖地區的招攬業務，許○○有告訴伊招攬到1個人可以領到推薦獎金2,500元，但伊沒有領到等語（見偵卷第75頁、第77頁至第78頁），與證人詹○○於100年2月21日於高雄地院另案審理期日中證稱：「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場投資案對外招攬內容就是10萬元為1個投資單位，每月獲利2,500元；祝○公司算是澳○公司南部的代理商，負責招攬「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場投資案之南部投資人等語（見偵卷第119頁背面及第122頁背面）、證人陳○○於本院審理時證稱：被告蔡丁志是祝○公司經理，是澎湖地區的代理人，被告蔡丁志介紹伊投資「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場投資案時，跟伊說投資10萬元，每月可以有2,500元的利息，伊投資了10萬元，還不到1個月時，被告蔡丁志就有拿幾百元的利息給伊，其後還有領到1次2,500元的利息，接下來就沒有了等語（見本院卷第109頁）、證人呂○○於本院審理時證稱：伊因為被告蔡丁志94年12月9日有找伊投「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場投資案，伊投資了10萬元，被告蔡丁志說有艘郵輪現在經營得很○，每月可分紅投資金額的2.5%，伊投資後只有領到被告匯給伊一個月分紅的錢3,000元至5,000元等語（見本院卷第112頁背面至第113頁）互核以觀，再據卷內最高法院102年度台上字第4459號刑事判決書、臺灣高等法院高雄分院101年度金上訴字第1號、第2號刑事判決書影本各1份（見最高法院102年度台上字第4459號卷第151背面至第268頁），顯示如事實欄一、三之事實及如事實欄二呂○○、陳○○及黃○○3人於各該時點遭祝○公司招攬投資「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場投資案各10萬元等節，業據另案刑事判決確定而所認定，復稽諸卷內呂○○、陳○○及黃○○本件投資案之尊爵金卡會員暨投資申請表及專案投資契約書影本各1份，顯示確有為祝○公司招攬而投資「亞太○○」郵輪之CASINO遊樂場投資案等節事實及亞太○○投資案招攬投資文宣影本（見偵卷第90頁至第100頁），顯示如事實欄之招攬投資內容等節事實互核，足認被告蔡丁志確有如上開事實欄所示之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科，其首揭辯稱顯係臨訟卸責之詞，意圖推託不知情而圖卸免相關刑事責任，自難認可採。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經查：

1.刑法第28條共同正犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，因而比較新舊法結果，以新法對被告較為有利。

2.修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，而修正後之條文內容為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因本條係規範正犯與共犯之身份或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。因被告均非祝○或澳○公司之行為負責人，就此部分而言，依修正後之刑法第31條第1項之規定，法院尚有決定是否減輕其刑之裁量權，故適用修正後之規定，對被告較為有利。

3.又刑法施行法第8條之1規定：「94年1月7日刑法修正施行後，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，查修正前刑法第80條第1項第2款原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。」，修正後之條文內容為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年」，是修正前刑法第80條第1項第2款之規定，顯然較有利於行為人，應予適用，又基於整體適用原則，不得割裂適用之要求，於刑法第83條之適用上，亦應予適用修正前刑法第83條第1項至第3項規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行」、「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」、「停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」，又如適用修正前刑法第80條第1項第2款及修正前第83條之規定，則所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，若已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦即公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行（最高法院98年度台非字第105號判決意旨參照），則衡以卷內顯示本件於104年7月28日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵案，後於同年8月6日以104年度偵字第19182號案件開始實施偵查，有該署104年度偵字第19182號卷封面及卷內簽呈在卷可稽，衡以本件被告相關犯行係發生於94年12月間，則迄104年7月、8月間上開開始實施偵查時，尚未經10年，該等追訴權既已因開始實際偵查而行使，自不生時效進行之問題，是本件尚無追訴權時效經過之問題，合先敘明。

㈡按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。查本件祝○及澳○公司既均非銀行，亦未經許可而得從事銀行業務，上開公司負責人竟以如前所述之投資方案招攬不特定之人投資以吸收資金，並給付與本金顯不相當之紅利而經營收受存款業務，此等行為已違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，惟因其犯罪所得未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處。又被告雖非祝○或澳○公司之行為負責人，當無銀行法第125條第3項所定之身分，然其等既知悉祝○及澳○公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍在任職上開公司之期間內，實際從事吸收資金等業務，所為已違反銀行法第29條之1之構成要件行為，是核被告所為，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告雖有如事實欄所示分別招攬陳興進、黃○○及呂○○而有多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，然依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪，故被告就其所為招攬陳○○、黃○○及呂○○3人之犯行，應僅論以一罪。被告所為如事實欄所示之犯行，係與詹○○、王○○、呂○○、陳○○、蔡○○、陳○○及許○○等人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣又被告並不具祝○及澳○公司之負責人身分，對於以上開投資方案向不特定人吸收資金一事並無任何決策、主導權，僅因認為有利可圖而為祝○及澳○公司推銷投資方案以賺取佣金，被告之可罰性較曾實際參與以上開投資方案吸金之計畫、決策及執行層面之詹○○等人為輕，故就被告之上開犯行，併依修正後刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

㈤爰審酌被告不思以正當、合法之方式追求利益，僅因貪圖高額佣金，竟為祝○及澳○公司推銷上開投資方案，向不特定人吸收資金，造成投資人財產上之損失，更對國家金融秩序之管理造成危害，影響投資人之權益，實屬不該；惟念其僅係該投資方案之業務人員，並未參與投資方案之決策，招攬人數僅有3人，以及被告參與本案之時間長短、實際吸收之金額、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效。被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑1年6月，合於上開減刑條例第2條第1項第3款、第3條之規定，是併依上開減刑條例規定減其為如主文所示之2分之1之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條之1、第125條第3項、第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第31條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑到庭執行職務