最高法院九十八年度台非字第一０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一０五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年九月十九日第二審確定判決（九十七年度上易字第一０七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度調偵字第一二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、公司法第十九條第一項、第二項之未經設立登記不得以公司名義經營業務罪，其法定刑分別為三年以上十年未滿及一年以上三年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效，依刑法第二條第一項、修正前刑法第八十條第一項第二款、第三款規定，其期間為十年及五年。而追訴權時效已完成者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第二款所明定。本件依原判決確認之事實，係以被告甲○○與乙○○二人有兄弟關係，其二人明知『顯鑫企業股份有限公司』（下稱顯鑫公司）未經設立登記，依法不得以顯鑫公司名義經營業務或為其他法律行為，竟共同意圖為自己不法之所有，基於共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國八十一年九月間，在台北縣三重市○○街一一二號卓綋洋（原名卓世麟）之住處，由甲○○出面佯稱其經營之顯鑫公司欲在苗栗縣竹南鎮○○段一０九地號等面積一一四公頃之竹南工業區擴編工業園區開發範圍內與地主合併開發，以須支付地主開發保證金之名義，向卓綋洋借款新台幣（下同）五千萬元，並以顯鑫公司名義與卓綋洋簽訂協議書，約定以甲○○之弟乙○○所有之高雄市○○區○○段二小段八五四地號土地所有權全部設定最高限額六千萬元之抵押作為擔保，且於八十二年三月三十日以前無息返還卓綋洋，若在該期限之前，該擴編開發工程已可開工者，則願於可開工之時無息返還卓綋洋，屆時並會將全部之開發工程任由卓綋洋自行或找人承作其全部或一部等語。致使卓綋洋信以為真，而予同意。甲○○即以顯鑫公司負責人身分，代表顯鑫公司與卓綋洋簽訂協議書而為法律行為，其後甲○○偕同乙○○至地政事務所，聲稱乙○○為顯鑫公司之股東，並為抵押之義務人，配合甲○○辦理設定上開抵押權予卓綋洋，其等並利用卓綋洋本人對於物權法律並不熟悉之機會，利用不知上情之代書黃美香於未特別聲明有第三債務人存在時之狀況下，即將抵押物義務人登記兼債務人之抵押權登記慣例，刻意不予告知，致代書黃美香將名義上非為借款人之乙○○設定登記成為債務人，卓綋洋因認債權可獲得擔保，遂陷於錯誤而於八十一年十月間，在台北縣三重市○○街一一二號，交予甲○○面額合計五千萬元之支票，且已兌現。嗣後苗栗縣竹南工業區擴編工業園區並未能進行開發，卓綋洋向甲○○催討返還上開借款無著，甲○○避不見面，乙○○欲脫免其擔保責任，更於八十九年二月一日委由正邦聯合律師事務所發律師函予卓綋洋，意旨略稱上開抵押係為擔保伊本人陸續向卓綋洋借款之債務，卓綋洋須提出該所擔保之債務憑證，始得主張權利云云，卓綋洋始知遭設局詐騙等情。因而適用公司法第十九條第二項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十五條後段、刑法第三百三十九條第一項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判處甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，處有期徒刑四年六月。乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，處有期徒刑三年。惟查被告等於八十一年十月間，所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、公司法第十九條第一項、第二項之未經設立登記不得以公司名義經營業務罪，其追訴權時效期間為十年，自犯罪成立之日起算，期間並無停止進行之原因存在，計算至檢察官於九十四年七月二十五日起訴時，其期間已逾十三年，揆諸首開說明，其追訴權時效已完成。乃原審不察，仍撤銷第一審科刑判決，而判處被告等上開罪刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告等不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，為同法第三百零二條第二款所明定，是案件之時效已完成者，自不得為有罪之科刑判決。牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算，牽連犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分，因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由。本件原判決認定被告等基於共同之犯意聯絡，推由甲○○以未經設立登記之顯鑫公司名義與卓綋洋簽訂協議書為法律行為，觸犯公司法第十九條第二項之罪部分（被告等行為後，公司法第十九條第二項於八十六年六月二十五日修正公布時，僅將罰金刑由銀元五萬元修正為新台幣十五萬元，於九十年十一月十二日修正公布時，僅為文字上之修正，犯罪構成要件及刑度實際均未變更），因該罪為即成犯，一經以顯鑫公司名義為法律行為，犯罪即已完成，故其犯罪成立時間為八十一年九月間（依卷附協議書所載為八十一年九月二十五日），該罪之最重本刑一年以下有期徒刑，依修正前刑法第八十條第一項第三款規定，其追訴權時效為五年。而本件被害人卓綋洋係於九十年十二月六日具狀向台灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，嗣經檢察官實施偵查後於九十四年七月二十五日提起公訴，有卷附之刑事告訴狀、起訴書可稽，則被告等所犯公司法第十九條第二項之罪，其追訴權時效於檢察官在開始偵查前早已完成。揆諸上揭說明，原審就被告等所犯公司法第十九條第二項之罪部分，自不得為有罪判決，而應於理由內敘明此部分應與被告等牽連犯之詐欺取財罪有裁判上一罪關係，而不另為免訴諭知之意旨。乃原審不察，仍從實體上予以論罪，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，洵有理由。另原判決關於詐欺取財部分，該罪之最重本刑為五年以下有期徒刑，查被告等行為時之刑法第八十條第一項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：……二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。」，嗣於九十四年二月二日修正（於九十五年七月一日生效施行）為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：……二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」，相較之下，以適用修正前之刑法規定有利於被告等。復按修正前刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第八十條、第八十三條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行。依原判決認定之事實，被告等所犯詐欺取財罪取得被害人交付財物之時間為八十一年十月間（依卷附協議書所載為八十一年十月八日），依修正前刑法第八十條第一項第二款規定，其追訴權時效原本應至九十一年十月間完成，然告訴人於九十年十二月六日已具狀向台灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，檢察官隨即分案（九十一年度他字第一一六號）開始實施偵查，其後迭經檢察官對被告等為不起訴處分，告訴人再議後經台灣高等法院檢察署檢察長將全案發回續行偵查，再經檢察官移送三重市調解委員會調解不成立後，於九十四年七月二十五日提起公訴，有各該偵查卷宗可稽。本件檢察官於被告等所犯詐欺取財罪追訴權時效尚未完成前，即已因告訴人之告訴開始實施偵查，迄原審法院判決時止，除被告等被第一審法院通緝期間，其追訴權時效停止進行外，其他期間追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行問題，故原審就詐欺取財部分判決時，其追訴權時效並未完成，非常上訴意旨指摘被告等詐欺取財犯行，於檢察官起訴時，其追訴權時效已完成云云，自屬誤會，此部分非常上訴難認為有理由。惟因原判決就被告等違反公司法第十九條第二項之罪部分已屬違背法令，案經確定，且於被告等不利，仍應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ