臺灣澎湖地方法院99年度簡上字第10號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　99年度簡上字第10號

上訴人

丙○○

即被告

　　　　　　甲○○

上列上訴人因賭博案件，不服本院99年度馬簡字第87號中華民國99 年5月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第933號）提起上訴，本院合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○（所涉賭博犯行，另經本院判處有期徒刑5月確定）基於意圖營利經營職棒簽賭站之犯意聯絡，由乙○○於民國98年3月間，在馬公市某處，提供「天下9999運動網」的帳號、密碼，以及新台幣（下同）100萬元之額度予給丙○○，使丙○○得在上開額度內簽賭，陳某旋即提供該網址、帳號及密碼給賭客莊國興、「阿文」、「貓仔」（真實姓名年籍不詳）下注簽賭。其賭玩方式為：賭客輸入帳號、密碼以進入「天下9999運動網」網站後，以比賽之隊伍為下注對象，下注時賭客可選擇自己喜愛的球隊，依電腦提供之賠率進行下注；下注隊伍獲勝則賭客可獲得電腦提供之賠率，賭輸則所下注之金額歸丙○○，與乙○○以七比三之比例朋分。嗣於98年10月間，始為警查知上情。

二、案經湖縣政府警察局馬公分局報請台灣澎湖地方法院檢察署

理由

壹、被告丙○○有罪部分：

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人莊國興於警詢中之陳述，屬被告以外之人之審判外陳述，惟被告就上開證人所為審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

乙、得心證之理由

一、訊據被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊一開始確與許永墅說要合作經營，並以七比三之比例分帳，乙○○有開100萬元的額度給伊，伊也有提供自己的帳號供莊國興、貓仔等人下注，但是後來乙○○說跑掉的會員要伊負責，伊就沒有再繼續跟他合作，也沒有從中獲利云云。惟查，上開事實，業據被告於警訊時坦承不諱，並經證人莊國興於警訊時證述明確，復觀諸卷內通訊監察譯文之內容，皆為98年6、7月間丙○○與多名賭客討論簽賭情形，被告空言否認，委不足採。至於證人乙○○雖於本院審理時到庭證稱被告丙○○僅向其簽賭，並未與之共同經營云云，然被告已自承曾與乙○○討論合作經營職棒簽賭及開100萬元額度一情，經本院以此點質之證人乙○○，許某卻皆以忘記等語答復，顯然避重就輕，有迴護被告丙○○之嫌，其證詞自不足採信。本案事證明確，被告前開所辯，皆為圖卸之詞，難予採信，其犯行堪以認定。

二、按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268 條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真或電話簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年臺非字第214 號判決參照）。又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。被告丙○○透過網站之公眾得以任意出入之場所，供不特定人上網賭博財物，並聚集眾人之錢財，以職業棒球競賽輸贏之偶然機率決定錢財之勝負，核其所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所、後段圖利聚眾賭博罪。被告丙○○與訴外人乙○○之間，就上開意圖營利提供場所供人聚眾賭博，並與他人對賭之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告丙○○自98年3月間起至98年10月間經警查獲時止，透過網站之公眾得以任意出入之場所，供不特定人上網賭博財物，並聚集眾人之錢財，以職業棒球競賽輸贏之偶然機率決定錢財之勝負，並藉此抽頭牟利，此種意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯罪型態，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，均應認僅成立一罪。此外，被告所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博3罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審以被告丙○○犯行事證明確，據以論處被告丙○○罪刑，固非無見，惟共同被告甲○○被訴賭博罪嫌部分，經本院審理結果，無法證明與被告丙○○、訴外人乙○○有共同賭博之犯意聯絡及行為分擔，而應為無罪判決（詳後述），則原審論以被告丙○○、訴外人乙○○與甲○○「共同」賭博，尚有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告查被告提供賭博場所、聚眾賭博，影響社會善良風俗，且助長賭風，犯後又未能坦承犯行，難認已有知錯悔改之意及渠別犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之下注電腦簽單4張為被告所有且為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。

貳、被告甲○○無罪部分：

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：丙○○與甲○○、乙○○基於意圖營利經營職棒簽賭站之犯意聯絡，由乙○○於民國98年3月間，在馬公市某處，提供「天下9999運動網」的帳號、密碼，以及100萬元之額度予給丙○○、甲○○二人，使陳、呂二人擔任該運動網之代理商；陳某則另提供網址、帳號及密碼給賭客莊國興、「阿文」、「貓仔」（真實姓名年籍不詳）下注簽賭。其賭玩方式為：賭客輸入帳號、密碼以進入「天下9999運動網」網站後，以比賽之隊伍為下注對象，下注時賭客可選擇自己喜愛的球隊，依電腦提供之賠率進行下注；下注隊伍獲勝則賭客可獲得電腦提供之賠率，賭輸則所下注之金額歸丙○○、甲○○，與乙○○以七比三之比例朋分。嗣於98年10月間，始為警查知上情，因認甲○○亦涉犯刑法第266條第1項、第268條之賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院著有92年臺上字第128號判例，可資參照。

三、公訴人認被告甲○○涉有前開罪嫌，無非以通訊監察譯文中被告甲○○與丙○○之通話內容有論及賭客的版打不開為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有涉犯本件賭博罪嫌，辯稱：伊未與被告丙○○共同經營賭場，通訊監察譯文之通話內容是有一次被告丙○○打電話請伊打開電腦，但伊不知如何開，伊只知道丙○○有簽賭等語。經查，同案被告丙○○於本院審理時已到庭證稱被告甲○○並未與其一起經營職棒簽賭，僅係其有時在外面，請甲○○將電腦打開等語，證人乙○○亦證稱不認識被告甲○○等語，則公訴人認乙○○曾提供「天下9999運動網」的帳號、密碼，以及100萬元之額度予給丙○○、甲○○二人，使陳、呂二人擔任該運動網之代理商一節，尚乏積極事證足以證明。至於公訴人提出之通訊監察譯文內容有關論及賭客打不開版之部分，其完整內容為：「應哥現在打電來說，他說他...現在都打不開來，開了快一小時了」（見警卷18頁），充其量僅能證明被告甲○○曾將電腦打不開之事告知被告丙○○，尚不足以證明被告甲○○有與被告丙○○、訴外人乙○○有共同經營賭場之犯意聯絡及行為分擔。

四、綜上所述，公訴人上開就被告甲○○本件犯罪之指訴，尚乏積極事證足以證明，揆諸前開說明，自不能為被告甲○○有罪之認定。原審未察，遽予論罪科刑，自有未洽。是被告甲○○執前詞理由，提起上訴，非無理由，本件自應由本院就原審關於被告甲○○部分之簡易判決撤銷，並依法諭知無罪之判決。

五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本案經本院審理後，認被告甲○○應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，就被告甲○○部分自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向本院提出上訴狀轉送管轄之第二審法院，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第452條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第266條第1項：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

刑法第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。