臺灣屏東地方法院101年度訴字第1599號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1599號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

潘崑全

被告

陳一男

共同指定辯護人

本院公設辯護人張宏惠

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8496號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○先基於非法持有空氣槍之犯意，於民國98年間某日，未經許可，自不詳網站，以約新臺幣（下同）6000元價格，向不詳姓名、年籍之人，購得具有殺傷力、可發射金屬彈丸之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含氮瓶1 瓶、金屬彈丸1 包〈起訴書誤載為扣案時殘餘數量99粒，應予更正〉及瓦斯鋼瓶7 瓶）後予以持有。

二、乙○○於100 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度簡字第884 號判處有期徒刑3 月確定，並於100 年7 月11日完納易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於受上揭徒刑之執行完畢5 年內，乙○○持有上開空氣槍期間，與甲○○二人均明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式槍砲，亦明知灰面鷲（即灰面鵟鷹，學名：Butastur indicus）係經行政院農業委員會公告列為保育類珍貴稀有野生動物，且係過境候鳥，族群量未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得予以騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。竟為獵捕灰面鷲而於101 年10月5 日晚間，與甲○○共同基於未經許可持有可發射金屬彈丸之空氣槍及獵捕保育類野生動物灰面鷲之犯意聯絡，由乙○○攜帶上開空氣槍1 支（含氮瓶1 瓶、金屬彈丸1 包及瓦斯鋼瓶7瓶），一同前往屏東縣滿州鄉里德村部落後方山區（未經劃定為野生動物保護區），由甲○○負責以手電筒照射樹上有無停留灰面鷲，如照射到停留灰面鷲，即由乙○○持上開空氣槍負責射殺灰面鷲，以此方式射殺獵捕灰面鷲共13隻（死體12隻、活體1 隻）。嗣於同日晚間10時5 分許，在前址山區，為執行反獵鷹埋伏勤務之員警當場查獲，並扣得上開空氣槍1 支（含氮瓶1 瓶、金屬彈丸99粒、瓦斯鋼瓶7 瓶）、手電筒1 支、內置有12隻已死亡及1 隻尚存活之灰面鷲之登山袋2 只。該送醫急救之灰面鷲亦於101 年10月7 日不治死亡。

三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告及其辯護人對於起訴書所列證據及其餘卷附證據之證據能力均沒有意見（參見本院卷第36頁至該頁背面），嗣於本院審理時予以提示並告以要旨，復經檢察官及被告表示意見，直至本院審理辯論終結前，亦均未爭執本案證據之證據能力，本院審酌下列供述證據並無刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項、第158 條之2 、第158 條之3 規定情形，且被告以外之人陳述，依同法第159 條之5 第2 項規定，故視為被告及其辯護人同意有證據能力；非供述證據則無刑事訴訟法第158 條之4 違法取得或無關連性之情形，均認以之作為本案之證據為適當，自具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，迭據被告二人於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（參見警卷第7 頁背面至第8頁背面、第11頁背面至第12頁、偵卷第7 頁背面至第9 頁背面、聲羈卷第4 頁至第5 頁、本院卷第34頁至第35頁背面、第58頁背面），核與證人即查獲現場警員蔡志明及施正木具結證述（參見偵卷第44頁、第53頁背面）大致相符（除有無第三人部分外），並有屏東縣政府警察局恆春分局警員偵查報告、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、查扣封條各1 份、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、現場照片6 張、持用槍枝照片6 張、試射照片1 張、扣案物照片4張等物在卷可稽（參見警卷第20頁至第37頁、第39頁至第40頁、第46頁至第50頁、偵卷第57頁至第58頁、第66頁）；復有上開空氣槍1 支（含金屬彈丸99粒及瓦斯鋼瓶7 瓶）、手電筒1 支、已死亡之灰面鷲13隻、裝載灰面鷲所用之登山袋2 只扣案供憑，堪認信實。

三、論罪科刑部分：

㈠按因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，致罪責與處罰不相對應，有違憲法第23條之比例原則，經釋字第669 號解釋宣告違憲，並應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於一年屆滿時失其效力，嗣槍砲彈藥刀械管制條例第8 條增訂第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之修正條文，於100 年1 月5 日經總統公布、同年月7日生效施行。惟非法持有空氣槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院89年度台非字第186 號判決意旨參照），故本件直接適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項即可，合先敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所謂持有槍枝，並非必須親自對該槍枝實行管領為必要。如以共同犯罪之意思，事先具有犯意合致，而由其中部分人對該槍枝實行占有、管領行為，仍應論以未經許可持有槍枝罪之共同正犯（最高法院101 年度台上字第2897號判決意旨參照）。又共同正犯之間非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，也應共同負責。且共同正犯不限於事前有協議，即使僅於行為當時有共同犯意之聯絡者也屬之，並且表示之方法，不以明示通謀為必要，即使相互間有默示之合致也無不可（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參考）。是被告甲○○雖稱未與被告乙○○事先協議持有槍枝射殺灰面鷲，惟至現場時即知乙○○要用所攜帶之槍枝、鋼瓶、鋼珠等物射殺灰面鷲（參見偵卷第7 頁背面至第8 頁），即有與乙○○共同持有槍枝之意思。

㈢被告二人均明知灰面鷲屬保育類野生動物，且行政院農業委員會迄今尚無野生動物保育法第18條第1 項第1 款族群量逾越環境容許量之相關公告，有該會函覆可佐（參見本院卷第28頁），故灰面鷲之族群量目前並未逾越環境容許量甚明，其二人非基於學術研究或教育目的，且未經主管機關許可，竟持用可發射金屬、具殺傷力、獵槍以外其他種類槍械之空氣槍，獵捕第2 類「珍貴稀有」保育類野生動物灰面鷲，是核其等所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射金屬、具有殺傷力之土造長槍罪及野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪。

㈣至扣案之鋼珠彈丸99粒，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定均係金屬彈丸等語（參見本院卷第57頁背面），復依其照片觀之，衡情尚非完整子彈（不具底火、火藥、彈殼等結構），與殺傷力無涉，被告持有該鋼珠99粒，並不成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪，附此敘明。

㈤被告二人就所犯上開各罪，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

㈥按槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂；若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（參照最高法院93年度台上字第187 號判決意旨）。故被告本案自98年間某日起開始持有上開土造長槍至為警查獲持有行為終了時止持有之繼續，為行為之繼續，應論以一罪。又被告二人持有槍枝與違反野生動物保育法部分，時間相距數年，且被告乙○○自承係因種植愛玉，要持有槍枝避免松鼠偷吃（參見本院卷第34頁背面），本件則係持槍獵殺灰面鷲，顯係基於各別犯意為之，揆諸上揭判決意旨，應予分論併罰。

㈦又按野生動物保育法第41條第1 項第1 、2 、3 款均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪；如兼具其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院92年度台上字第6402號判決要旨參照）。是被告二人此部分之行為雖同時符合野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之情形，參諸上開說明，仍僅成立一罪。而被告二人先後獵捕灰面鷲13隻之行為，其時間密切連接，地點相同，侵害法益同一，為接續犯，亦應僅論以一罪。

㈧又被告乙○○前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其雖於98年間即未經許可持有空氣槍，惟其持有行為終了之時點，係於徒刑之執行完畢後，仍屬5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之非法持有空氣槍罪及非法獵捕保育類野生動物罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈨被告甲○○未經許可與被告乙○○共同持有上開具有殺傷力之空氣槍1 支，雖有害社會治安，惟其既未實際操控槍枝，僅基於共同正犯關係，利用乙○○對空氣槍之持有遂行獵殺灰面鷲之目的，且其持有期間亦屬短暫，僅數小時餘，又未持以犯傷害他人生命財產而對社會治安有重大危害之罪行等情，足認甲○○犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。

㈩至被告乙○○雖自陳僅用於驅離松鼠避免農害及獵捕灰面鷲以治病為目的，並提出其妻之診斷證明書附卷，惟其前有持有槍枝獵捕灰面鷲而違反野生動物保育法及槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，既知獵捕灰面鷲違法一事，竟仍執意親自以身試法而犯罪，且其所稱以灰面鷲燉藥為其配偶治療癌症云云，並無醫學依據，如僅係用以燉藥，衡情應得以其他家禽代之，或尋求其他合法之治療途徑。共同被告甲○○則稱獵捕灰面鷲係供食用（參見警卷第12頁），未提及燉藥，與乙○○所言亦有出入，是乙○○此部分所辯尚難採信。況該空氣槍之殺傷力經實際試射鑑驗之結果，其彈丸單位面積動能為39焦耳／平方公分，超過日本科學警察研究所之研究結果顯示彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層之標準幾近2 倍，殺傷力非小，其持有該槍枝之時間又長達3 年，對於國家社會及個人法益之危害均尚非輕微，難認有何槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項情節輕微或刑法第59條情堪憫恕之情形，附此敘明。爰審酌被告乙○○前於87年間，即因持玩具空氣槍獵捕灰面鷲而違反野生動物保育法案件，經本院判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，竟仍不知悔改，先於98年間，再犯未經許可而持有具殺傷力、可發射子彈之土造空氣槍，期間長達3 年之久，為求口腹之慾而與被告甲○○，共同持該槍枝射殺第2 類「珍貴稀有」之灰面鷲，均非供生活所需，對自然生態及社會安全所生損害甚鉅；惟兼衡乙○○為原住民，有其戶籍謄本1 紙在卷可憑（參見警卷第13頁），因原住民得在原住民族地區依法獵捕野生動物，原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，而森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物等情，為原住民族基本法第19條第1 項第1 款規定及立法意旨所斟酌而明定。本件雖未合於該條文供生活所需之要件，且其所獵殺者為保育類動物，本院仍得斟酌原住民之狩獵習俗，在量刑上與一般人民純為娛樂而獵捕野生動物之行為區隔之。又被告二人自警詢至本院審理時，均坦承全部犯罪事實，態度良好，並考量乙○○之妻確實罹有食道惡性腫瘤之疾，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書1 份附卷可證（參見本院卷第40頁），其無業為生，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（參見警卷第7 頁）；而甲○○於近20年內，均無經判刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，尚有一名4 歲幼女賴其養育，有戶籍謄本1 份附卷可佐（參見本院卷第41頁），以工為業，教育程度為國中畢業，家庭經濟貧寒等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至刑法第50條原規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。該條業於102 年1 月20日修正公布，並於第2 項增列：但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪…。惟本件被告所犯數罪，宣告刑均在有期徒刑7 月以上，均不得易科罰金，並無修正後但書所示情形，不生比較適用之問題，附此敘明。末查被告甲○○前於82年間，因故意違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判決有期徒刑6 月確定，於84年8 月15日縮刑期滿執行完畢後，至今均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。其業已坦承犯行，深具悔意，雖共同持有空氣槍及獵捕灰面鷲，惟參與情節尚屬輕微，則其經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院審酌被告一時思慮不周，致罹刑典暨上揭各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。惟被告非法持有空氣槍及獵捕第2 類「珍貴稀有」保育類野生動物之灰面鷲死體13隻，為使被告對社會有所彌補，本院認以命其履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，並命其向國庫支付8 萬元，以期符合緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1 項規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

五、扣案之空氣槍1 枝（含氮瓶1 瓶），未經許可不得持有，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否均應沒收，且為被告二人共同持以犯違反野生動物保育法之罪所用，應於被告二人上開2 罪主文項下，均宣告沒收。又扣案金屬彈丸共99粒、瓦斯鋼瓶共7 瓶，為被告所有供本案獵捕保育類野生動物犯罪所用之獵具（參見警卷第8 頁），應依野生動物保育法第52條第1 項後段規定宣告沒收。扣案之手電筒1 支、登山袋2只，均分別為被告二人所有供獵捕灰面鷲時所用之工具（參見警卷第8 頁、第12頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，均宣告沒收。扣案之灰面鷲死體則不為沒收之諭知，俾主管機關得依野生動物保育法第52條第2 項、第3 項規定沒入並公開典藏或銷毀之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、修正後第8 條第6 項，野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第52條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款前段、第9 款、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1款、第2 項第4 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李白松到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰野生動物保育法第41條第1項有下列情形之一，處六月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 1 百萬元以下罰金：

一、未具第 18 條第 1 項第 1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

二、違反第 18 條第 1 項第 2 款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

三、違反第 19 條第 1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。

第 1 項之未遂犯罰之。金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。